MÜDAHİL DAVACI YANINDA       : 1- Türk-İş

VEKİLİ                                    : Av. Hüseyin Ekmekçioğlu ve Av. H.Ferhan Tuncel

                                                Bayındır Sok. No: 10 Kızılay/Ankara

                                               2- TMMOB – Makine Mühendisleri Odası

                                               Sümer 2.sok. 36/1-A Demirtepe/Ankara

                                               3-TMMOB Kimya Mühendisleri Odası

                                               4- Tülin Öngen

                                                  Ankara Ün. Siyasal Bil. Fak. Kamu Yön. Böl. Öğr. Üyesi

                                               5-Bedrettin Kaykaç

                                               Tarım-İş Sendikası Genel Başkanı

                                               6-Elektrik Mühendisleri Odası

VEKİLİ                                       Av. Hayati Küçük

                                               Strazburg Cad. 3/3 Sıhhiye-Ankara

                                               7- Süleyman Akbıyıkoğlu

                                                Aliağa Belediye Başkanı/İzmir

                                               8-KİGEM Vakfı Adına Ayla Yılmaz(Genel Sekreter)

                                                İnkılap Sok. No:30 K:1 Kızılay/Ankara

                                                9-Genel Maden İşçileri Sendikası Başkanlığı

                                                Mithatpaşa Mah. Nizam cad. Şemsi Denizer Sok.

                                                No:18 Zonguldak

                                                10-Emin Şirin

                                                İstanbul Milletvekili-TBBM/Ankara

                                               11-Lastik-İş Sendikası

VEKİLİ                                    :  Av.Ulaş Çam

                                                İstoç, 19.Ada, No:108-114 34550 Mahmutbey/İstanbul

DAVALI                                   :  Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı/Ankara

VEKİLİ                                     :  Av. Aykut Bakırcı(aynı yerde)

MÜDAHİL(DAVALI YANINDA)    : Efremov Kautschuk GMBH

VEKİLİ                                   : Av. M.Gökhan Eraksoy ve Av. Senem İşmen

                                              Süleyman Seba Cad: Sıraevler 55 Akaretler          Beşiktaş/İstanbul

DAVANIN ÖZETİ:   Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’deki (Tüpraş) % 65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına  ilişkin 06.02.2004.  gün 2004/10 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararının; Tüpraş’ın sektöründe doğal tekel olduğu, 500 büyük şirket sıralamasında 1.sırada bulunduğu, Forbes’in A listesinde yer aldığı bu listeye girebilmek için yıllık cirosu veya piyasa değerinin 5 Milyar Doların üzerinde olması ayrıca satış hacminin artış hızı kazanç artışı, hisse senetlerinin kazandığı değerin uygun bulunması gerektiği, şirketin ülkenin reel ekonomisine katkısının ise hiçbir özel şirketin ulaşamayacağı boyutta bulunduğu, 2003 yılında toplam cirosunun 19,3 katrilyon liraya brüt karının ise 600 trilyon liranın üzerine çıktığı Tüpraş’ın devlete ödediği vergi ve fon gelirinin, devletin vergi ve fon geliri toplamının % 20’sine karşılık geldiği, ekonomik kriz dönemlerinde Tüpraş’ın yatırımlarına devam ettiği, satılmasında kamu yararı bulunmadığı, basit tip rafineri sınıfına giren ATAŞ’a karşılık TÜPRAŞ’ın dönüşüm ünitesine sahip normal dönüşüm rafinerisi sınıfında olduğu, kapasite kullanım oranı açısından % 85 ile bölge rafinerileri arasında 4.sırada yer aldığı, ortada 4046 sayılı Yasanın 1.maddesinde yazılı amaçları karşılayacak bir özelleştirme gerekçesinin bulunmadığı, ihale sürecinde hukuka aykırı davranılarak kamu zararının doğmasına neden olunduğu, teklif sahiplerine açık artırma imkanı sunulmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, ihaleyi kazandığı açıklanan Efremov şirketinin bir tabela şirketi niteliği taşıdığı, adı geçen şirketin ortaklarından birinin off-shore merkezi Virgin adalarında kayıtlı bir şirket olduğu, Rekabet Kurumunun 14.01.2003 tarihli ön görüşünde de, mevcut kamu payının blok olarak satışının 4054 sayılı Yasanın 7.maddesi açısından sorunlara yol açacağı belirtildiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu üyelerinin bir araya gelmek suretiyle karar alması gerektiği, imzaya açılarak verilen kararların yok hükmünde olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

DAVACI YANANDAKİ MÜDAHİLLERİN İDDİALARININ ÖZETİ: Dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararının kamu yararına aykırı olduğu, Tüpraş hisselerinin usulsüz işlemler ve kamu zararına yol açacak biçimde satıldığı, 1.302.000.000.- ABD olan satış fiyatının, Tüpraş’a 12.04.2000 tarihinde biçilen değerin % 50.76’sı olduğu, Tüpraş hisselerinin manipülasyonla borsada sabit tutulduğu, Türkiye’nin en büyük vergi ve fon gelirinin % 20’sini sağlayan bir şirketin geleceğinin belirsizliğe itildiği ve devletin iktisadi ve sosyal ödevlerini yerine getirilmesinin sağlayan gelirlerin tehlikeye düşürüldüğü belirtilerek dava konusu işlemin iptali istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ :Tüpraş’n sermayesinde bulunun % 65,71 oranındaki kamu payının satış yöntemiyle özelleştirilmesi için 07.06.2003 tarihinde ihaleye çıkarıldığı, ihalenin en yüksek teklifi veren Efremov Kautschuk GMBH şirketine verildiği, ihale komisyonu tarafından verilen kararın mevzuat uyarınca Rekabet Kurulundan alınan izni müteakip Özelleştirme Yüksek Kurulunun onayına sunularak 06.02.2004 gün ve 2004/10 sayılı ÖYK karırı ile satışa izin verildiği, dava konusu işlemin kamu yararına ve 4046 sayılı Yasaya tamamen uygun olduğu, özelleştirmenin ana felsefesinin, devlet bütçesi içindeki KİT finansman yükünün azaltılması, sermaye piyasasının geliştirilmesi ve atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılmasının amaçlandığı, Tüpraş’ın özelleştirmesinde de, özel girişimcinin, teknoloji, kapasite artırma ve çevre konularında yeni yatırım yapmak zorunda kalacağı, bu gelişmelerin verimliliği ve yaratılan katma değeri yükselteceği, dolayısıyla Tüpraş’ın özelleştirilmesinin ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalmayı sağlayacağı, ihale işlemlerinin 4046 sayılı Yasa ve ihale şartnamesine uygun olarak gerçekleştirildiği, ihalenin alınan nihai tekliflerle sonuçlandırıldığı, bu aşamadan sonra başka bir teklif verilmesinin ve değerlendirmeye ve alınmasının mümkün olmadığı, ihaleye katılan teklif sahipleri ile ilgili gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapıldığı, ihaleyi alan Efremov Kautschuk GMBH şirketinin kontrolünü elinde tutan Tatneft’in Rusya’daki en büyük 5 petrol şirketinden biri olduğu, Tüpraş’ın bu şirketten yıllardan beri ham petrol alımı yaptığı rekabet kurumu tarafından da devralma işlemine izin verildiği, Tüpraş hisselerinin bir bölümü daha önce de halka arz yöntemiyle satıldığı, bu hisseler yurt içinde yeterli derinliğe sahip olduğundan mevcut piyasa koşulları ve şirketin düşük kapitalizasyonu göz önünde bulundurulduğunda blok satış yöntemiyle özelleştirmesinin uygun olacağı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA)SAVUNMASININ ÖZETİ  :  Dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararına dayalı olarak toplam 95.100.0000 ABD geçici teminatın yatırıldığı, hisselerinin % 51’i kendisine ait olan 1 katrilyon Türk Lirası sermayeli bir şirket kurulduğu, ihale bedelinin finansmanın hem iç hem de dış kaynaklardan sağlamak için çok ciddi harcamalar yapıldığı, bu davaya katılmada hukuki menfaatinin bulunduğu, Danıştay 10.Dairesinde görülen E:2004/2195 sayılı dava dosyası ile Ankara 10.İdare Mahkemesinin E.2004/1856, E:2004/1700 sayılı dava dosyaları ile Ankara 11. İdare Mahkemesinde görülmekte olan E:2004/791 sayılı dava dosyasının bağlantılı olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Ankara 10.İdare Mahkemesince işin gereği görüşüldü.

Dava, Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş’deki(TÜPRAŞ) % 65,76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin 06.02.2004 gün ve 2004/10 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş’deki(TÜPRAŞ) % 65,76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.01.2004 günlü ihale komisyonu kararının Özelleştirme Yüksek Kurulunun onayına sunulduğu ve dava konusu 06.02.2004 gün ve 2004/10 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile Tüpraş’ın % 65.76 oranındaki kamu payının 1.302.000.000.- ABD bedelle en yüksek teklifi veren Efremov Kautschuk GMBH’ye ihale şartnamesi ve ihale dökümanları çerçevesinde satılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş’deki(TÜPRAŞ) % 65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.01.2004 günlü ihale komisyonu kararı mahkememizin 02.06.2004 gün ve E:2004/293, K:2004/1192 sayılı kararı ile “4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18/C maddesinde, bu maddenin (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin ihalelerin, kapalı teklif pazarlık, açık artırma ve belli istekliler arasında kapalı teklif usulü ile yapılabileceği belirtilmiş, aynı yasa maddesinin (c) alt bendinde de, “Kapalı Teklif Usulünde, tekliflerin yazılı olarak alınacağı, teklif mektubunun bir zarfa konulup kapatılacağı, teklif mektuplarının istekli tarafından imzalanması ve bu mektuplarda şartname ve eklerinin tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi gerektiği, teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık olarak yazılmasının zorunlu olduğu, bunlardan herhangi birine uygun olmayan veya üzerinde kazıntı, silinti veya düzeltme bulunan tekliflerin reddolunarak hiç yapılmamış sayılacağı ve şartnameye uymayan veya başka şartlar taşıyan teklif mektuplarının ise kabul edilmeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Tüpraş’ın Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığının 10.07.1990 gün ve 90/3 sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı ve özelleştirme stratejisini belirleyen 03.07.1995 gün ve 95/50 sayılı ve 12.10.1999 gün ve 99/68 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararları çerçevesinde sermayesinde bulunan % 65,76 oranındaki kamu payının blok olarak “satış” yöntemiyle özelleştirilebilmesi için 07.06.2003 tarihinde ihaleye çıkarıldığı, bu ihaleye ilişkin koşulların 07.06.2003 tarihli İhale Şartnamesi ile belirlendiği, söz konusu ihaleye Efremov Kautschuk GMBH şirketi ile Anadolu Ortak Girişim Grubunun katılarak teklif verdiği ve ihale komisyonu tarafından teklif sahipleri ile yapılan pazarlık görüşmeleri sonucunda en yüksek bedeli veren Efremov Kautschuk GMBH şirketine 1.302.000.000 ABD doları karşılığında satıldığı ve bu satışa ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.01.2004 günlü ihale komisyonu kararının iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.

İncelenen davada, Tüpraş’ın sermayesinde bulunan % 65,76 oranındaki A Grubu kamu payının blok olarak “satış” yöntemiyle özelleştirilmesi için “pazarlık usulü” ile yapılacak ihaleye kapalı zarf içersinde teklif almak suretiyle başlanmış, ihaleye katılan Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24,10,2003 tarihli teklif mektubunda, peşin ödenmek üzere 600.000.000 ABD doları, Anadolu Ortak Girişim Grubuna ait 23.10.2003 tarihli teklif mektubunda ise % 50’si hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde peşin, kalan kısmı da 07.06.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 12.maddesinde belirlenene koşullar çerçevesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD doları olarak teklif verilmiş, daha sonra teklif sahipleri ile ayrı ayrı yapılan pazarlık görüşmeleri sonucunda söz konusu ihale bedeli, Efremov Kautschuk GMBH şirketi tarafında 1.010.000.000 ABD doları, Anadolu Ortak Girişim Grubu tarafından da 1.006.000.000 ABD olarak revize edilmiş ve ihale komisyonu tarafından yapılan 13.01.2004 tarihli nihai pazarlık görüşmesi de kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırılarak en yüksek bedeli veren Efremov Kautschuk GMBH şirketine 1.302.000.000 ABD doları satış bedeli ile ihale edilmiştir.

Tüpraş’ın sermayesinde bulunan kamu payının blok olarak “satış” yöntemiyle özelleştirilmesi için yapılacak ihaleye ilişkin koşullar, 4046 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde davalı idarece hazırlanan 07.06.2003 tarihli İhale Şartnamesi ile tespit edilmiş, şartnamenin “Tekliflerin Hazırlanması” başlıklı 5.maddesinde, verilecek tekliflerin hangi belgeleri ve hangi şartları taşıması gerektiği belirlendikten sonra tekliflerin süresiz ve şartsız olacağı düzenlenmiş, aynı şartnamenin 6.maddesinde de, ilan metni ve işbu İhale Şartnamesinde belirtilen hususlara uygun olmayan tekliflerin değerlendirilmeye alınmayacağı kuralı getirilmiştir.

Pazarlık usulü ile yapılacak Tüpraş ihalesine, kapalı zarf içerisinde teklif almak suretiyle başlanmış, ihaleye katılan Ortak Girişim Grubuna ait 23.10.2003 tarihli teklif mektubunda % 50’si hisse satış sözleşmesinin imza tarihine peşin, kalan kısmı da 07.06.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 12.maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD doları teklif verilmiş, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda ise, söz konusu ihaleyi kazanmaları halinde, hisse satış sözleşmesinin imzalanacağı tarihte 600.000.000 ABD dolarının peşin olarak yatırılacağı kabul edilmiş, ancak bu fiyatı tespit ederken aşağıda belirtilen varsayımları da kabul ettikleri belirtilmek suretiyle bu varsayımlar “(i) Karın ihale şartnamesinde öngörülen şekilde dağıtılmasından sonra Tüpraş’ın hisse satış sözleşmesinin tamamlanma tarihinde nakitsiz ve borçsuz olarak satın alınacağı, (ii) Taslak Petrol Piyasası Kanununun Bakanlar Kurulu tarafından TBMM’ye sunulmuş olduğu şekli ile yasalaşacağı” şeklinde sıralanmıştır.

Öte yandan, yine anılan teklif mektubunda, kısa listeye dahil edilmeleri halinde de teklif ettikleri fiyatı, (i) muhtemelen 24.10.2003 tarihi itibariyle bir teklif sunmamış taraflar ile İdare’nin de onaylayacağı bir konsorsiyum oluşturulması, (ii) diğer hususlar yanında çevre, izin ve lisans konularına ilişkin ve sonuçlarının tarafımızı tatmin edeceği ilave bir inceleme yapılması, (iii) Tüpraş’a ilişkin çeşitli beyan ve tekeffülerin verildiği bir satış sözleşmesinin imzalanması, (iv) Tüpraş ile Anonim Şirket’in, Tüpraş’ın tüm azınlık hisselerinin alınması zorunluluğu olmadan birleşebileceğine dair ilgili makamlardan makul düzeyde bir güvence temin edilmesi koşullarından herhangi birinin gerçekleşmesi halinde iyileştirebileceklerine ilişkin kurallar yer almıştır.

Yukarıda açıklaması yer alan Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda görüleceği üzere, ihaleyi kazanmaları halinde teklif edilen bedelin peşin olarak yatırılacağı kabul edilmiş ve bu bedel, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan iki varsayımın kabulü koşulana bağlanmış ve hatta Taslak Petrol Piyasası Kanununun TBMM’ye sunulmuş olduğu şekli ile yasalaşacağı da belirtilmek suretiyle TBMM’nin iradesine bağlı bir konu şart olarak ileri sürülmüş olup, bunların bilgi notu ve teklifle ilgili açıklama niteliği taşımadığı açıktır.

24.10.2003 tarihli teklif mektubunda yine dört bent halinde yazılı konulardan bu kez “herhangi birinin” gerçekleşmesi halinde verilecek teklifin iyileştirilebileceği belirterek yapılacak pazarlık görüşmeleri de şarta bağlanmıştır.

Oysa, gerek 4046 sayılı Yasa’nın ihale usullerini düzenleyen hükümlerinde ve gerekse 07.06.2003 tarihli İhale Şartnamesi hükümlerinde ihaleye katılanlar tarafından verilecek tekliflerin şartsız olacağı  ve şartnameye uymayan veya başka şartlar taşıyan teklif mektuplarının ise kabul edilmeyeceği açıkça düzenlenmiştir.

Dava konusu olayda ise, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubu, adı geçen şirket tarafından belirlenmiş varsayımların gerçekleşmesine dayalı olarak verildiğinden İhale Şartnamesi hükümlerine aykırı olduğu halde değerlendirmeye alındığı, pazarlık görüşmelerine geçildiği ve bu aykırılığın, adı geçen şirket ile pazarlık görüşmelerine başlandıktan sonra düzenlenen 19.11.2003 günlü Görüşme Tutanağında da belirtildiği üzere, teklif mektubunda yer alan varsayımların mahiyeti İhale Komisyonu tarafından yeniden sorulmak ve adı geçen şirket tarafından teklifini kayıtsız ve şartsız verdiğine ilişkin olarak sonradan bir taahhütname alınmak suretiyle giderilmeye ve baştan itibaren İhale Şartnamesine aykırı olan teklif mektubuna hukuki geçerlik kazandırılmaya çalışıldığı da anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihaleye katılanlar tarafından verilecek tekliflerin şartsız olacağı ve şartnameye uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı açıkça düzenlenmesine karşın, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunun, adı geçen şirket tarafından belirlenmiş varsayımların gerçekleşmesine dayalı olarak verildiği halde değerlendirmeye alındığı görüldüğünden, dava konusu ihale komisyonu kararında 4046 sayılı Yasa ile belirlenen ilkelere ve 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 5. ve 6. maddesi hükmüne açıkça aykırılık bulunmaktadır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18/C maddesinin (c) alt bendinde ise, özelleştirme yöntemlerinde uygulanabilecek ihale usullerinden Pazarlık Usulü tanımlanmış ve bu ihale usulünün uygulanması halinde ihalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabileceği ve teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabileceği belirtildikten sonra İhale Komisyonunca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği, bu hususun ilanda ve/veya şartnamede belirtileceği hükmüne yer verilmiştir.

7.6.2003 tarihli TÜPRAŞ İhale Şartnamesinin “İhale Usulü” başlıklı 7. maddesinde de yukarıda açıklaması yer alan 4046 sayılı Yasanın 18. maddesi hükmüne paralel bir düzenleme getirilerek TÜPRAŞ ihalesinin, kapalı zarfla teklif alınmasını müteakip görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulüyle gerçekleştirileceği ve yine Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği kuralı getirilmiştir.

Yukarıda açıklanan 4046 sayılı Yasa ve Şartname hükümleri ile pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, İhale Komisyonunca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği belirtilerek söz konusu ihalenin açık artırma suretiyle sonuçlandırılıp sonuçlandırılmayacağı konusunda, İhale Komisyonuna takdir yetkisi verildiği görülmekte ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı ve idarelerin tüm eylem ve işlemlerinde ve özellikle takdirine bırakılan konularda kamu yararını gözeterek işlem tesis etmesi gerektiği tartışmasızdır.

Pazarlık Usulü ile yapılacak TÜPRAŞ ihalesine, kapalı zarf içerisinde teklif almak suretiyle başlanmış, pazarlık görüşmeleri sonucunda ihaleye katılan Anadolu Ortak Girişim Grubu ile Efremov Kautschuk GMBH şirketi tarafından verilen teklifler revize edilmiş ve ihale komisyonu tarafından yapılan 13.1.2004 tarihli nihai pazarlık görüşmesi de kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırılarak ihale komisyonu tarafından açık artırmaya gidilmeksizin en yüksek bedeli veren  Efremov Kautschuk GMBH şirketine ihale edilmiştir.

Davalı idare tarafından, 22.3.2004 tarihli savunma dilekçesinde, TÜPRAŞ ihalesine iki teklif sahibi katılmış olduğundan, açık artırma yapılması halinde rekabet ortamının oluşmasına engel teşkil edeceği ve ayrıca yabancı yatırımcıların özelleştirme ihalelerine kendi şirketlerini temsilen Yönetim Kurullarından belli bir fiyat aralığı için almış oldukları yetki ile katıldıklarından dolayı açık artırma yapılması durumunda aldıkları yetki limiti üzerindeki her artırım sonucunda yeniden yetki almak zorunda kalacaklarından bahisle açık artırma usulünün uygulanmasının fiilen mümkün olmayacağı dikkate alınarak ihalenin açık artırma suretiyle sonuçlandırılmadığı belirtilmiştir.

Ancak İdarelerin, özelleştirme amacıyla yapacakları ihaleleri, Anayasa ve 4046 sayılı Yasa hükümleri ile belirlenen yetki çerçevesinde, ihaleye katılacak olan şirketlerin belli bir fiyat aralığı için aldıkları yetki limitlerine ve durumlarına göre değil, koşulları bizzat idare tarafından belirlenmiş şekilde ve ihale yoluyla özelleştirilecek kamu varlığının en yüksek bedel ile satışını sağlamak amacıyla kamu yararı ve ülke çıkarlarını gözeterek gerçekleştirmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, TÜPRAŞ ihalesine katılan şirketler ile yapılan pazarlık görüşmelerinde, özelleştirilecek kamu varlığının açık artırma yoluna da gidilerek ihalesi mümkün iken, nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırıldığı ve idarelerin özelleştirme işlemlerinde kamu kaynaklarının en verimli biçimde kullanılması ilkesi gözetilmeksizin işlem tesis edildiği ve açık artırma usulü uygulanması konusunda İhale Komisyonuna tanınan takdir yetkisinin kamu yararına aykırı olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, ihaleye katılan  Anadolu Ortak Girişim Grubuna ait 23.10.2003 tarihli ilk teklif mektubunda, %50’si hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde peşin, kalan kısmı da 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 12. maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere, 906.224.944 ABD Doları teklif verilmiş, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda da, söz konusu ihaleyi kazanmaları halinde, hisse satış sözleşmesinin imzalanacağı tarihte 600.000.000 ABD Dolarının peşin olarak yatırılacağı kabul edilmiş ise de, ihalenin pazarlık görüşmelerini takiben kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırıldığı ve dosya içinde mevcut bu nihai tekliflerdeki satış bedellerinin de peşin mi yoksa vadeli mi olduğuna ilişkin bir açıklama getirilmediği 13.1.2004 tarihli İhale Komisyonu Kararında da yalnızca en yüksek teklifi veren  Efremov Kautschuk GMBH  şirketine ihale şartnamesi çerçevesinde satılmasına karar verildiği görülmektedir.

İhale suretiyle yapılacak özelleştirme işlemlerinde ihale bedelinin, peşin mi yoksa vadeli mi ödeneceği hususunun hiçbir tereddüte yer veremeyecek biçimde olması, ihale işlemlerindeki “açıklık” ilkesinin gereğidir.

13.01.2004 tarihli nihai teklif mektuplarında da ihaleye teklif verenler tarafından yalnızca ödenecek bedel gösterilmiş ve ödemenin peşin veya vadeli olup olmadığı belirtilmemiş bulunduğundan, ihale Komisyonu kararının bu yönüyle de eksik ve ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinden yoksun olduğu ortadadır.

Kamu varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin ihalelerde, kamu yararını gerçekleştirebilmek amacıyla gerekli rekabet ortamının sağlanması da esastır.

TÜPRAŞ’nde ki %65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleye yalnızca iki teklif sahibinin katıldığı dikkate alınacak olursa, gerekli rekabet ortamını sağlayacak bir çoğunluğun olmadığı da görülmektedir.

Nitekim, davalı idarenin 22.3.2004 tarihli savunma dilekçesinde, her iki teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde alınan son tekliflerin, ihaleye iki teklif sahibi katılmış olduğundan, açık artırma yapılması durumunda rekabet ortamı oluşumuna engel teşkil edeceği belirtilmek suretiyle gerekli rekabet ortamının sağlanmadığı da ortaya konulmuştur.

Öte yandan, 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 9. maddesinin (i) bendinde, teklif sahibinin tüzel kişi olması halinde geçmiş ve mevcut faaliyetleri ile son üç aya ilişkin denetlenmiş mali tablolar ve son üç mali yıla ait ( tercihen uluslararası denetim kuruluşlarınca Uluslararası Muhasebe Standartları prensiplerine göre hazırlanmış) denetlenmiş mali tablolar da dahil olmak üzere mali bilgiler ile ilgili açıklamalar “İhaleye Katılabilmek İçin Verilmesi Gereken Belgeler” arasında sayılmıştır.

İhaleye  katılan    Efremov Kautschuk GMBH şirketinin ortaklık yapısı incelendiğinde, %49 hissesinin Renix Finance Corporation’ a,  %51hissenin Efremov Synthetic Rubbe Enterprise (ESRE) ye ait bulunduğunu, ESRE’nin sermayesinin %71.9’una TATNEFT’in sahip olduğu, TATNEFT’in ortaklık yapısının da,  %17.99 yabancı yatırımcılar, %42.96 Rus yatırımcılar, %32.31 Tataristan Hükümeti, %7.74 şirket çalışanları şeklinde olduğu görülmektedir.

Dava konusu ihaleye  Efremov Kautschuk GMBH şirketi katılarak teklif vermiş ise de, işlem dosyasına yalnızca TATNEFT’e ( ESRE’nin sermayesinin %71.9 una sahip olan) ilişkin belgelerin ibraz edildiği, dolasıyla TATNEFT’e ait belgelerin ihaleye katılan Efremov Kautschuk GMBH şirketinin ciro, kapasite, üretim, sermaye ve mali yapısını ortaya koymadığı gibi, mevcut mali bilgilerin de yeterli ve güncel olmadığı, son üç aya ilişkin denetlenmiş mali tabloların ibraz edilmediği ve bu durumun adı geçen şirket tarafından idareye hitaben verilmiş 22.10.2003 tarihli yazıda da belirtildiği görülmektedir.

Bunun yanı sıra, gerek Efremov şirketinin %49 hissesine sahip bulunan Renix Finance Corporation’ a ve gerekse TATNEFT’in ortaklık yapısı içinde yer alan diğer hissedarlara da açıklık getirilmediği, bu payların maliki olan teşebbüslerin gösterilmediği ve özetle İhale Şartnamesinin 9. maddesine aykırı olarak ihaleye katılmak için ibrazı gereken bilgi ve belgeler eksik ve yetersiz olduğu halde gerekli araştırma yapılmadan ihale sürecinin başlatıldığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’deki ( TÜPRAŞ) %65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilşkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararı, 4046 sayılı Yasaya, 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesi hükümlerine, hukuka ve kamu yararına aykırı bulunmaktadır” gerekçesiyle iptal edilmiş bulunmaktadır.

Bu durumda, Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketindeki %65.76 oaranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran ve hukuka aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş bulunan 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı da 4046 sayılı Yasaya, hukuka ve kamu yararına aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, aşağıdaki dökümü gösterilen 173.750.000 TL (173,75 YTL) yargılama gideri ile A.A.Ü.T uyarınca davacı vekili için takdir olunan 25.000.000 TL ( 25.00 YTL) vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin isteği halinde davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen tarihten itibaren 30 gün içinde Danıştay’da temyiz yolu açık olmak üzere, 29.12.2004 gününde oybiriliği ile karar verildi.

    BAŞKAN                                       ÜYE                                      ÜYE

ŞEBNEM ÖZTÜRK                     BERRİN KARINCA                      ABDULLAH ARTUNÇ

     27878                                      32818                                        33778

YARGILAMA GİDERİ

Başvuru Harcı    : 10.100.000 TL

Karar Harcı        : 10.100.000 TL

Vekalet Harcı     :  1.800.000 TL

YD Harcı           : 16.400.000 TL

Posta Gideri     : 133.350.000 TL