|
T.C DANIŞTAY ONUNCU DAİRE
Esas No:2004/8257 Karar no:2004/7618
Temyiz eden ve (Davalı): Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, Ziya Gökalp Cad. No: 80 Kurtuluş/ANKARA Vekili :Av. Aykut Bakırcı-Aynı adreste. Temyiz Eden Yanında Müdahille : 1-Efremov Katschuk GMBH 2-Tatneft Zorlu Petrol Yatırımları ve Ticaret A.Ş. Vekilleri : Av.Okan Demirkan Hergüner Bilgen Özeke Hukuk Bürosu Süleyman Seba Cd. Sıraevler SS: Akaretler-Beşiktaş-İstanbul
Karşı Taraf (Davacı) : Türkiye Petrol, Kimya, Lastik İşçileri Sendikası Vekili :Av.Gökhan Candoğan, Tarlabaşı Bulvarı Al Hatun Sok.No:27/3, Tepebaşı,Beyoğlu/İSTANBUL
İstemin Özeti :Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’deki( TÜPRAŞ)%65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10.İdare Mahkemesince ihale komisyonu kararının iptali yolunda verilen 2.6.2004 gün, E:2004/293, K:2004/1192 sayılı kararın,dava konusu edilen Komisyon Kararının İdari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmaması nedeniyle davanın öncelikle davanın usul yönünden reddedilmesi gerektiği, ayrıca mahkemece ihale sürerci ile ilgili olarak aralarında bağlantı bulunan davalar hakkında tekemmüllerinden sonra birlikte değerlendirme yapılarak aynı zamanda karar verilmemesinin 2577 sayılı Yasa ile düzenlenen bağlantı hükümlerine aykırı olduğu, bu nedenle de ağır bir usul sakatlığı oluşturan bu durumun eksik inceleme nedeniyle bozma sebebi oluşturduğu, esas yönünden ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : Aytaç Kurt Düşüncesi : İhale şartnamesi uyarınca ihale bedelinin peşin mi yoksa vadeli mi ödeneceğinin belirtilerek şartname ekindeki teklif mektupları örneğine göre şartnamenin 12.maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli tekliflerin verileceği hususunun belirlenmiş olması, ihale işlemlerindeki açıklık ilkesi gereğidir. Dosyanın incelenmesinden, 13.01.2004 tarihli nihai teklif mektuplarında ihaleye teklif veren iki şirket tarafından da yalnızca ödenecek bedelin gösterilmiş olması şartname ile belirlenen teklif verme usulüne uygun bulunmadığından dava konusu ihale komisyonu kararının yalnızca bu yönüyle hukuka aykırı bulunarak iptali gerekeceği görüşüyle temyize konu mahkeme kararının bu gerekçe yönünden onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : Emin Celalettin Özkan Düşüncesi : Temyizen incelenerek bozulması istenilen İdare Mahkemesi kararında davaya konu edilen işlem; Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’deki(TÜPRAŞ) %65,76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli İhale Komisyonu Kararı’dır.
Söz konusu karar;TÜPRAŞ’ın özelleştirmesine karar verildikten sonra satışına kadar izlenmesi gereken yönteme ilişkin işlemler zincirinin bir aşamasını oluşturmaktadır.
İhale sonucunda TÜPRAŞ’ın %65,76 oranındaki hissesinin 1.302.000.000.-ABD Doları karşılığında Efremov Kautschuk GMBH Şirketine satılmasına ilişkin olarak İhale Komisyonu tarafından alınan karar üzerine Rekabet Kurulundan izin alınmış; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 6.2.2004 tarih ve 2004/10 sayılı kararı ile de hisselerin adı geçen firmaya satılmasına karar verilmiştir.
Dava ve temyiz dosyasının incelenmesinden;davacı Petrol-İş Sendikası tarafından davalı idare aleyhine TÜPRAŞ’ta bulunan %65.76 oranındaki kamu hissesinin Efremov Kautschuk GMBH Şirketine 1.302.000.000.-ABD Doları karşılığında satılması yolundaki İhale Komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 6.2.2004 tarih ve 2004/10 sayılı kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle Ankara 1.İdare Mahkemesi’nin 2004/409 Esasına kayıtlı olarak açılan ve halen derdest olan bir davanın bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davalı idarece, dava konusu yapılan ihale sürecinin,İhale Komisyonu’nun ihale sonucuna ilişkin kararının Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca onaylanması ile tamamlandığı ancak ÖYK Kararı ile Hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilecek, olan ihale komisyonu kararının davaya konu edilemeyeceği öne sürülmektedir.
Ayrılabilir işlem teorisine göre, birden çok işlemden oluşan bir süreçte, işlemlerden her birinin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir kimliği veya etkisi var ise, iptal davasının konusunu oluşturmak bakımından, içinde bulunduğu idari süreçten ayrılarak iptal davasına konu olabilecekleri kabul edilmektedir.
Bu durumda, davalı idare iddiasının aksine davaya konu edilen İhale Komisyonu kararı, kesin, yürütülmesi zorunlu bir işlem olup, tek başına idari davaya konu edilebilecek niteliktedir.
Nitekim, %65,76 oranındaki kamu hissesinin satış yöntemiyle blok olarak özelleştirilmesine ilişkin 7.6.2003 tarihli ihale ilanı ve bu ilana dayanak alınan kararın iptali istemiyle de Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 2003/1013 Esasına kayıtlı olarak açılmış bulunan dava da bu türdeki işlemlerin idari davaya konu olabileceğinin diğer bir göstergesidir.
Dava ve temyiz dosyasının incelenmesinden; Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.( TÜPRAŞ) % 65,76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararının temyizen incelenerek bozulması istenilen İdare mahkemesi kararında belirtildiği gibi, 4046 sayılı Yasaya, 07.06.2003 İhale Şartnamesine ve kamu yararına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan,4046 sayılı Yasa’nın ekonomide verimlilik ve kamu giderlerinde azalmayı amaçlarken kamu yararını dikkate almayacağı düşünülemeyeceği gibi, Türkiye’nin ham petrol işleme kapasitesinin yılda 32 milyon ton olduğu dikkate alındığında, yılda 27.6 milyon ton ham petrol işleme kapasitesi ile Türkiye’nin toplam ham petrol işleme kapasitesinin %86’sına sahip olan TÜPRAŞ gibi büyük bir kuruluşun özelleştirmesi yolu ile satışında kamu yararının da ön planda tutulması gerekmektedir.
İdari ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49.maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiç birisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme Kararı’nın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince müdahillerin duruşma istemleri 2577 sayılı Yasa’nın 17/2 maddesi uyarınca kabul edilmeyerek, davalı idarenin ve müdahillerin, usule ilişkin iddiaları incelendi: Ankara 10.İdare Mahkemesince ihale süreci ile ilgili olarak açılan üç davadan biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle bağlantının varlığına karar verilerek bağlantı hakkında karar verilmek üzere dosyanın Ankara Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesine 25.03.2004 gün ve E:2004/293 sayı ile karar vermesi ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin bağlantının varlığına ilişkin 21.04.2004 tarih E:2004/1203, K:2004/1183 sayılı kararı ile, Ankara 1.İdare Mahkemesinin E:2004/409 sayılı dosyası ile Ankara 12.İdare Mahkemesinde görülmekte olan E:2003/1013 sayılı dosyasının Ankara 10.İdare Mahkemesince karara bağlanmak üzere bu mahkemeye gönderilmesi üzerine, bu davada verilecek kararın diğerlerini etkileyecek durumda olması nedeniyle davaların birlikte değerlendirilerek karara bağlanmamış olmasının, bu davaya konu işlemin niteliği ve verilen kararın sonucu itibariyle kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bir kanuna aykırılık teşkil etmediğine; davanın Efremov Kautschuk GMBH şirketine re’sen ihbar edilmemesinin ise, taraflarca bu yolda yapılmış bir istemin bulunmadığı göz önüne alındığında bozmayı gerektirecek nitelikte olmadığına oybirliği ile; ihale sürecinin, ihale komisyonu kararının, özelleştirme yüksek kurulunca onaylanması ile tamamlandığı, ancak özelleştirme yüksek kurulu kararı ile hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilecek olan ihale komisyonu kararının dava konusu edilemeyeceği yolundaki iddianın ise; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2maddesiyle tanımlanan iptal davasına, idarenin tek taraflı irade beyanıyla kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu işleminin konu edileceğinin, tartışmasız olduğu, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun” Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri” başlıklı 18. maddesinin (c) bendinde ihale işlemlerinin bu Kanuna göre oluşturulan ihale komisyonlarınca yürütüleceği; son fıkrasında ise; İhale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararların idare tarafından Kurulun onayına sunulacağı( Danışman seçimine ilişkin ihale sonuçları hariç) ve sonuçların Kurulun onayını müteakip kamuoyuna duyurulacağının hükme bağlanmış olması, özelleştirmenin, kuruluşun blok satışı yoluyla gerçekleştirilmesi halinde, ihale süreci;ihale komisyonunun oluşumu, ihaleye çıkarma ve ihale ilanının yayınlanması, ihale komisyonunca ihalede uygulanan yöntemle ihalenin karara bağlanması ve nihayet Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun ihale komisyonu kararını onaylanması ile tamamlanması bu durumda özelleştirme konusunda ilgili şirketle sözleşme sonucunu doğuracak işlemler zincirini oluşturan her işlemin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir hüviyeti ve etkisi olması durumunda, sonuç işlemden ayrılarak ayrı ayrı dava konusu edilebilmeleri mümkün bulunduğundan, satış işleminin bir aşamasını oluşturan dava konusu ihale komisyonu kararı tek başına iptal davasına konu edilebilecek kesin, yürütülmesi zorunlu ve dava konusu edilebilir bir işlem olduğundan üye Orhun Yet’in usulde karşı oyuyla bu yöndeki iddia yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi
Dava, Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’deki( TÜPRAŞ)%65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararının; ihale şartnamesine aykırı olarak tekliflerin verilmesinden sonra ortak girişim grubuna bir şirketin katılmasına olanak sağlandığı, Efremov şirketinin 24.10.2003 tarihinde verdiği teklif mektubunda yer almayan Zorlu Grubu’nun da % 50 oranında ortak olduğu, bu durumun ihale şartnamesinin 8/B bendinin ikinci paragrafına aykırı bulunduğu, ihalenin sonuçlanmasından bir gün önce 12.01.2004 tarihinde basına yapılan açıklama ile Zorlu Grubunun ihaleye dahil edildiğinin ifade edildiği, ihale komisyonunun ihaleyi açık arttırma ile sonuçlandırmayarak teklifin düşük kalmasına ve kamu zararının doğmasına neden olduğu, 13.01.2004 tarihli ihalede Komisyon Başkanı Hasan Köktaş tarafından ihale öncesi yapılan açıklamada kapalı zarfla teklifler alındıktan sonra revize tekliflerin alınabileceği bildirildiği halde açık artırmaya gidilmeden ihalenin sonuçlandırıldığı, idarenin takdir hakkını kullanırken TÜPRAŞ hisselerinin en yüksek bedelden satılmasını gözetmek zorunda olduğu, şirketin hissedarı olan diğer ortağın Virgin Adalarında kara para aklamak için kurulan şirketlerin bulunduğu bir yerde ve bir tabela şirketi olduğu, Tüpraş ihalesini kazanan Efremov şirketinin Çek Cumhuriyeti’nde özelleştirilmesi söz konusu olan Unipetrol Şirketine de teklif verdiği, ancak finansal açıdan yeterli bulunmaması nedeniyle ihale sürecinden de elendiği, uluslar arası kredi değerlendirme kuruluşu Fitch’in ihalenin onaylanması halinde TÜPRAŞ’ın kredi notunun düşürülebileceğini açıkladığı ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır. Ankara Onuncu İdare Mahkemesinin 2.6.2004 gün, E:2004/293, K:2004/1192 sayılı kararıyla; 07.06.2003 tarihli İhale Şartnamesi’nin pazarlık usulü ile yapılacak TÜPRAŞ ihalesine kapalı zarf içersinde teklif almak suretiyle başlandığı, ihaleye katılan Anadolu Ortak Girişim Grubuna ait 23.10.2003 tarihli teklif mektubunda % 50’si hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde peşin, kalan kısmı da 07.06.2003 tarihli ihale şartnamesinin 12.maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD Doları olarak teklif verildiği Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda ise, söz konusu ihaleyi kazanmaları halinde, hisse satış sözleşmesinin imzalanacağı tarihte 600.000.000 ABD Dolarının peşin olarak yatırılacağının kabul edildiği, ancak bu fiyatı tespit ederken aşağıda belirtilen varsayımları da kabul ettiklerinin belirtildiği, öte yandan yine anılan teklif mektubunda kısa listeye dahil edilmeleri halinde de teklif ettikleri fiyatı, dört bent halinde belirlenen durumlardan herhangi birinin gerçekleşmesi halinde iyileştirebileceklerine ilişkin hususların yer aldığı, yukarıda açıklaması yer alan Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda görüleceği üzere, ihaleyi kazanmaları halinde teklif edilen bedelin peşin olarak yatırılacağının kabul edildiği ve bu bedelin, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan iki varsayımın kabulü koşuluna bağlandığı ve hatta Taslak Petrol Piyasası Kanunu’nun TBBM’ye sunulmuş olduğu şekli ile yasalaşacağı da belirtilmek suretiyle TBMM’nin iradesine bağlı bir konunun şart olarak ileri sürüldüğü, bunların bilgi notu niteliği taşımadığının açık olduğu, 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda yine dört bent halinde yazılı konulardan bu kez “herhangi birinin” gerçekleşmesi halinde verilecek teklifin iyileştirilebileceği belirtilerek yapılacak pazarlık görüşmelerinin de şarta bağlandığı, oysa gerek 4046 sayılı yasanın ihale usullerini düzenleyen hükümlerinde ve gerek 07.06.2003 tarihli ihale şartnamesi hükümlerinde ihaleye katılanlar tarafından verilecek tekliflerin şartsız olacağı ve şartnameye uymayan veya başka şartlar taşıyan teklif mektuplarının ise kabul edilmeyeceği açıkça düzenlendiği, olayda ise, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubu, adı geçen şirket tarafından belirlenmiş varsayımların gerçekleşmesine dayalı olarak verildiğinden, ihale şartnamesi hükümlerine aykırı olduğu halde değerlendirmeye alındığı, pazarlık görüşmelerine geçildiği ve bu aykırılığın, adı geçen şirket ile pazarlık görüşmelerine başlandıktan sonra düzenlenen 19.11.2003 günlü görüşme tutanağında da belirtildiği üzere, teklif mektubunda yer alan varsayımların mahiyeti ihale komisyonu tarafından yeniden sorulmak ve adı geçen şirket tarafından teklifini kayıtsız ve şartsız verdiğine ilişkin olarak sonradan bir taahhütname alınmak suretiyle giderilmeye ve baştan itibaren ihale şartnamesine aykırı olan teklif mektubuna hukuki geçerlik kazandırılmaya çalışıldığı da anlaşıldığından, dava konusu ihale komisyonu kararında 4046 sayılı Yasa ile belirlenen ilkelere ve 07.06.2003 tarihli ihale şartnamesinin 5. ve 6.maddesi hükmüne açıkça aykırılık bulunduğu, kamu varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin ihalelerde, kamu yararını gerçekleştirebilmek amacıyla gerekli rekabet ortamının sağlanmasının esas olduğu, TÜPRAŞ’ndeki % 65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleye yalnızca iki teklif sahibinin katıldığı dikkate alınacak olursa, gerekli rekabet ortamını sağlayacak bir çoğunluğun olmadığı, nitekim davalı idarenin 22.03.2004 tarihli savunma dilekçesinde, her iki teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde alınan son tekliflerin, ihaleye iki teklif sahibi katılmış olduğundan, açık artırma yapılması durumunda rekabet ortamı oluşumuna engel teşkil edeceği belirtilmek suretiyle gerekli rekabet ortamının sağlanmadığının da ortaya konulduğu, 07.06.2003 tarihli ihale şartnamesinin 9.maddesinin (i) bendinde, teklif sahibinin tüzel kişi olması halinde geçmiş ve mevcut faaliyetleri ile son üç aya ilişkin denetlenmiş mali tablolar ve son üç mali yıla ait (tercihen uluslar arası denetim kuruluşlarınca uluslararası muhasebe standartları prensiplerine göre hazırlanmış) denetlenmiş mali tablolar da dahil olmak üzere mali bilgiler ile ilgili açıklamalar “ihaleye katılabilmek için verilmesi gereken belgeler” arasında sayıldığı, ihaleye katılan Efremov Kautschuk GMBH şirketinin ortaklık yapısı incelendiğinde; % 49 hissesinin Renix Finance Corporation’a, %51 hissesinin Efremov Synthetic Rubber Enterpise(ESRE) ye ait bulunduğu, ESRE’nin sermayesinin % 71.9’una TATNEFT’in sahip olduğu, TATNEFT’in ortaklık yapısının da % 17.99 yabancı yatırımcılar, % 42.96 Rus yatırımcılar, % 32.31 Tataristan hükümeti, % 7.74 şirket çalışanları şeklinde olduğu görüldüğü, dava konusu ihaleye Efremoc Kautschuk GMBH şirketi katılarak teklif vermiş ise de işlem dosyasına yalnızca TATNEFT’e(ESRE’Nin sermayesinin % 71.9 una sahip olan) ilişkin belgelerin ibraz edildiği dolayısıyla TATNEFT’e ait belgelerin ihaleye katılan Efremov Kautschuk GMBH şirketinin ciro, kapasite, üretim, sermaye ve mali yapısını ortaya koymadığı gibi mevcut mali bilgilerin de yeterli ve güncel olmadığı, son üç aya ilişkin denetlenmiş mali tabloların ibraz edilmediği ve bu durumun adı geçen şirket tarafından idareye hitaben verilmiş 22.10.2003 tarihli yazıda da belirtildiğinin görüldüğü, bunun yanı sıra, gerek Efremov şirketinin % 49 hissesine sahip bulunan Renix Finance Corporation’a ve gerekse TATNEFT’n ortaklık yapısı içinde yer alan diğer hissedarlara da açıklık getirilmediği, bu payların maliki olan teşebbüslerin gösterilmediği ve özetle İhale Şartnamesi’nin 9.maddesine aykırı olarak ihaleye katılmak için ibrazı gereken bilgi ve belgeler eksik ve yetersiz olduğu halde gerekli araştırma yapılmadan ihale sürecinin başlatıldığı, ihaleye katılan şirketler ile yapılan pazarlık görüşmelerinde, açık arttırma yoluyla ihale yapılması mümkün iken, nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırılmak suretiyle özelleştirmede kamu kaynaklarının en verimli biçimde kullanılması ilkesi gözetilmeksizin işlem tesisinde ihale komisyonuna tanınan takdir yetkisinin kamu yararına aykırı olarak kullanıldığı, ihale bedelinin peşin mi yoksa vadeli mi olduğunun tereddüde yer vermeyecek şekilde olmasının ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinin gereği olduğu, nihai teklif mektuplarında yalnızca ödenecek bedelin gösterilmiş, ödemenin peşin mi vadeli mi olduğunun belirtilmemiş bulunduğundan ihale komisyonu kararının eksik ve ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinden yoksun olduğu sonuç olarak, Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’deki(TÜPRAŞ) % 65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.01.2004 tarihli ihale komisyonu kararının, 4046 sayılı Yasaya, 07.06.2003 tarihli İhale Şartnamesi hükümlerine, hukuka ve kamu yararına aykırı bulunduğu gerekçeleriyle iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare ve müdahillerce , TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesinde genel ve TÜPRAŞ’a özgü, 1 Ocak 2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu uyarınca ortaya çıkacak piyasa koşulları nedeniyle kamu yararı bulunduğu, ihaleyi kazanan şirketin teklifinin şartlı olarak değerlendirilmeyeceği, açık artırma yoluna gidilmemesinin kamu yararına aykırılık oluşturmayacağı, idare açısından teklifin vadeli veya peşin olmasının tercih sebebi olmadığı, vadeli ödeme planı tercihi halinde piyasadaki kredi faizlerinin üzerinde bir faiz oranı öngörülmekle vade farkından doğan gelir kaybı fazlasıyla telafi edildiğinden her iki seçenekte de kamunun bir kaybının olmayacağı, ihalede rekabetin sağlanamadığı yolundaki iptal gerekçesinin de ihale sürecindeki idare tarafından yürütülen faaliyetler karşısında yerinde olmadığı, ihaleye katılan Efremov Kautschuk GMBH şirketinin ortaklık yapısına ilişkin bilgi ve belgelerin ihale dosyasında bulunduğu, bu husustaki gerekçenin de eksik incelemeye dayalı olduğu ileri sürülerek mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenmektedir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında yer alan Efremov Kautschuk GMBH şirketinin 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda teklif edilen bedelin koşula bağlanmış olduğu ve bu hususların teklifle ilgili bilgi verici nitelik taşımadığı gerekçesi ile teklif sahibi tarafından belirtilen fiyatın tespitindeki esas aldıkları varsayımlar ile kısa listeye dahil edilmeleri halinde hangi koşullarda iyileştirilebileceği yolundaki açıklamanın Borçlar Kanunu’nun 149 ve 152. maddelerinde düzenlendiği şekilde teklife geçerlik kazandıracak ya da sona erdirecek bir şart niteliği taşımadığından: kararda yer alan iki firmanın katılmış olması nedeniyle ihalede rekabetin sağlanamadığı yolundaki gerekçe ve ihale ilanının yurt içinde ve yurt dışındaki gazetelerde yayınlanmış, yabancı ülkelerde ihale ile ilgilenebilecek şirketlerle toplantılar yapılarak, brifing verilmiş olması, ihaleye katılma iradesini açıklayan 29 şirket ile gizlilik anlaşması yapılması, bu şirketlerden 16 tanesinin şartnameyi satın aldıktan sonra, 9 tanesinin ise bilgi odasına girerek şirket ile ilgili her türlü değerlendirmeyi yapmış olması, ihaleye katılımı artırabilmek için teklif verme süresinin 18.09.2003 24.10.2003 tarihine kadar uzatılmış olması karşısında, geniş bir duyurunun yapılması, işin boyutu itibariyle ikiden fazla firmanın katılmamasının ihalede rekabetin sağlanmadığı sonucunu doğurmayacağından isabet bulunmamakta: öte yandan, İdare Mahkemesi’nin ihaleye katılan Efremov şirketinin ortaklık yapısına ilişkin bilgi ve belgelerin yetersiz olduğuna ilişkin karar gerekçesi İhale Şartnamesinde teklif sahibi ortaklık ile bu ortaklığı oluşturan diğer tüzel kişilere ilişkin belgelerin istenmemesi ve eksik olduğu belirtilen belgelerin ihale dosyasında mevcut olduğunun idarece belirtilmesi ve mahkemenin de bu belgeleri ara kararı ile istememesi karşısında, eksik olduğu belirtilen belgelerin idare tarafından temyiz dilekçesi ekinde sunulması nedeniyle yerinde görülmemiş ise de 13.01.2004 tarihli İhale Komisyonunun uyuşmazlık konusu ihalede uyguladığı ihale usulü ve ihale bedeli ile ilgili dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18/C maddesinin (c) alt bendinde, özelleştirme yöntemlerinde uygulanabilecek ihale usullerinden pazarlık usulünün tanımlandığı ve bu ihale usulünün uygulanması halinde ihalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabileceği ve teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabileceği belirtildikten sonra ihale komisyonunca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği, bu hususun ilanda ve/veya şartnamede belirtileceği hükmüne yer verilmiştir. 07.06.2003 tarihli TÜPRAŞ İhale Şartnamesinin “İhale Usulü” başlıklı 7.maddesinde de, yukarıda açıklaması yer alan 4046 sayılı yasanın 18.maddesi hükmüne paralel bir düzenleme getirilerek TÜPRAŞ ihalesinin, kapalı zarfla teklif alınmasını müteakip görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulüyle gerçekleştirileceği ve yine Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği kuralı getirilmiştir. Yukarıda açıklanan 4046 sayılı Yasa ve Şartname hükümleri ile pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde, İhale Komisyonunca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği belirtilerek söz konusu ihalenin açık artırma suretiyle sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağı konusunda, İhale Komisyonuna takdir yetkisi verildiği görülmekte ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı ve idarelerin tüm eylem ve işlemlerinde ve özellikle takdirine bırakılan konularda kamu yararını gözeterek işlem tesis etmesi gerektiği tartışmasızdır. Pazarlık usulü ile yapılacak TÜPRAŞ ihalesine, kapalı zarf içersinde teklif almak suretiyle başlanmış, pazarlık görüşmeleri sonucunda ihaleye katılan Anadolu Ortak Girişim Grubu ile Efremov Kautschuk GMBH şirketi tarafından verilen tekliflerin revize edilmiş ve İhale Komisyonu tarafından yapılan 13.01.2004 tarihli nihai pazarlık görüşmesi de kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırılarak İhale Komisyonu tarafından açık artırmaya gidilmeksizin en yüksek bedeli veren Efremov Kautschuk GMBH şirketine ihale edilmiştir. Davalı idare tarafından, 22.03.2004 tarihli savunma dilekçesinde, TÜPRAŞ ihalesine iki teklif sahibi katılmış olduğundan, açık artırma yapılması halinde rekabet ortamının oluşmasına engel teşkil edeceği ve ayrıca yabancı yatırımcıların özelleştirme ihalelerine kendi şirketlerini temsilen Yönetim Kurullarından belli bir fiyat aralığı için almış oldukları yetki ile katıldıklarından dolayı açık artırma yapılması durumunda aldıkları yetki limiti üzerindeki her artırım sonucunda yeniden yetki almak zorunda kalacaklarından bahisle açık artırma usulünün uygulanmasının fiilen mümkün olmayacağı dikkate alınarak ihalenin açık artırma suretiyle sonuçlandırılmadığı belirtilmiştir. Ancak idarelerin, özelleştirme amacıyla yapacakları ihaleleri, Anayasa ve 4046 sayılı Yasa hükümleri ile belirlenen yetki çerçevesinde ihaleye katılacak olan şirketlerin belli bir fiyat aralığı için aldıkları yetki limitlerine ve durumlarına göre değil, koşulları bizzat idare tarafından belirlenmiş şekilde ve ihale yoluyla özelleştirilecek kamu varlığının en yüksek bedel ile satışını sağlamak amacıyla kamu yararı ve ülke çıkarlarını gözeterek gerçekleştirmesi gerektiği bu nedenle, TÜPRAŞ ihalesine katılan şirketler ile yapılan pazarlık görüşmelerinde, özelleştirilecek kamu varlığının açık artırma yoluna da gidilerek ihalesi mümkün iken, nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırıldığı ve idarelerin özelleştirme işlemlerinde kamu kaynaklarının en verimli biçimde kullanılması ilkesi gözetilmeksizin işlem tesis edildiği ve açık artırma usulü uygulanması konusunda ihale komisyonuna tanınan takdir yetkisinin kamu yararına aykırı olarak kullanıldığı, öte yandan, ihaleye katılan Anadolu Ortak Girişim Grubuna ait 23.10.2003 tarihli ilk teklif mektubunda % 50’si hisse satış sözleşmesini imza tarihinde peşin, kalan kısmı da 07.06.2003 tarihli ihale şartnamesinin 12.maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD Doları olarak teklif verildiği, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda da, söz konusu ihaleyi kazanmaları halinde, hisse satış sözleşmesinin imzalanacağı tarihte 600.000.000 ABD Dolarının peşin olarak yatırılacağı kabul edilmiş ise de, ihalenin, pazarlık görüşmelerini takiben kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırıldığı ve dosya içinde mevcut bu nihai tekliflerdeki satış bedellerinin de peşin mi yoksa vadeli mi olduğuna ilişkin bir açıklama getirilmediği, 13.01.2004 tarihli ihale komisyonu kararında da yalnızca en yüksek teklifi veren Efremov Kautschuk GMBH şirketi’ne ihale şartnamesi çerçevesinde satılmasına karar verildiği görülmektedir. İhale suretiyle yapılacak özelleştirme işlemlerinde ihale bedelinin, peşin mi yoksa vadeli mi ödeneceği hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek biçimde olması ihale işlemlerindeki “açıklık” ilkesinin gereğidir. 13.01.2004 tarihli nihai teklif mektuplarında da ihaleye teklif verenler tarafından yalnızca ödenecek bedel gösterildiği ve ödemenin peşin veya vadeli olup olmadığı belirtilmemiş bulunduğundan, dava konusu İhale Komisyonu Kararının bu yönüyle de eksik ve ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinden yoksun olduğu anlaşıldığından, İdare Mahkemesince iptali yolunda hüküm kurulmasında kanuna aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle 2577 sayılı Kanunun 49.maddesine uygun bulunmayan temyiz istemlerinin reddine ve temyize konu Ankara 10.İdare Mahkemesinin 02.06.2004 tarih ve E:2004/293, K:2004/1192, sayılı kararının onanmasına, 26.11.2004 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
Başkan Üye Üye Üye Üye Zafer Kantarcıoğlu Serap Aksoylu Ali Öztürk Ahmet Başpınar Orhun Yet (X) (XX) (XXX)
(X) GEREKÇEDE AYRIŞIK OY
İhale koşullarının hiçbir tereddüte yer vermeyecek ayrıntıyla idarelerce hazırlanacak şartnamelerde gösterilmesi, ihalede açıklık ve rekabet ilkelerinin bir gereğidir. Teklif mektuplarının da şartnamede öngörülen tüm unsurları taşıyan, koşulsuz ve tartışmasız bilgileri içermesi gerektiği kuşkusuzdur.
İdare Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihi teklif mektubunda görüldüğü üzere, ihaleyi kazanmaları halinde teklif edilen bedelin peşin olarak yatırılacağı kabul edilmiş ve bu bedel, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan iki varsayımın kabulü koşuluna bağlanmış, bu hususların bilgi notu niteliği ve teklifle ilgili açıklama niteliği taşımaması, yine dört bent halinde yazılı konulardan “herhangi birinin” gerçekleşmesi halinde verilecek teklifin iyileştirilebileceği belirtilerek yapılacak pazarlık görüşmelerinin şarta bağlanmasının 4046 sayılı Yasa ve Şartname ile belirlenen kurallara aykırı olduğu ve bu hususa ilişkin davalı idarenin teklif verenden taahhütname almasının bu aykırılığı gidermeyeceği açıktır.
İdarelerin, ihalenin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aramaları, işin doğası gereği zorunlu olup, bunu tespite yarayan belgelerin neler olduğu şartnamede ayrıca gösterilir.
İhale şartnamesinin 9.maddesinde ihaleye katılabilmek için verilmesi gereken belgeler sayılmıştır. İdare Mahkemesince 9.maddede sayılan belgelerin eksik ve güncel olmadığı, aynı zamanda ortaklık yağısı içerisinde yer alan diğer hissedarlara açıklık getirilmediği, payların maliki olan teşebbüslerin mali ve teknik yeterliğin gösterilmediği gerekçesiyle, gerekli araştırma yapılmadan ihale sürecinin başlatılması da hukuka aykırı bulunmuştur. Davalı idarenin temyiz aşamasında bu iptal sebebine ilişkin iddialarının ve eklediği belgelerin incelenmesinden; eksik olan bazı belgeleri tamamladığı, ancak, Efremov Kautschuk GMBH şirketinin mali ve ortaklık yapısına ilişkin olarak gerek bu şirketin % 49 hissesine sahip bulunan Renix Finance Corporation’a, gerek % 51 hissesine sahip bulunan Tatneft’in ortaklık yapısı içinde yer alan diğer hissedarlarına ilişkin yeterli bilgi ve belge verilmediği anlaşılmıştır. Özelleştirilen kuruluşun işletilmesi işini alan ve işi yürütecek olan kuruluşun, ortaklık yapısının işin önemi ve niteliği gereği mali yapısı ve teknik yeterliliği yönleriyle tanınıyor ve değerlendirilebilecek konumda olması zorunludur. Bu nedenle, ihale şartnamesinin 9.maddesine aykırı olarak ibrazı gereken bilgi ve belgeler eksik ve yetersiz olduğu halde ihale süreci başlatılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeler yönünde de hukuka uygun bulunarak onanması gerektiği görüşüyle kararın bu sebeplere ilişkin gerekçesine katılmıyorum.
Üye Serap Aksoylu
(XX) GEREKÇEDE AYRIŞIK OY
İdare Mahkemesince, ihale suretiyle yapılacak özelleştirme işlemlerinde ihale bedelinin, peşin mi yoksa vadeli mi ödeneceği hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek biçimde olması, ihale işlemlerindeki “açıklık” ilkesinin gereği olduğu, 13.01.2004 tarihli nihai teklif mektuplarında da ihaleye teklif verenler tarafından yalnızca ödenecek bedel gösterilmiş ve ödemenin peşin veya vadeli olup olmadığı belirtilmemiş bulunduğundan, ihale komisyonu kararının ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinden yoksun olduğu belirtilerek işlemin bu yönüyle de iptaline karar verilmişse de ihale şartnamesinin “Teklif Bedeli ve Ödeme Koşulları” başlıklı 12.maddesinde tekliflerin peşin veya vadeli olarak verilebileceği; satış bedeline ilişkin olarak vadeli teklif verilmesi durumunda satış bedelinin vadeye bağlanan tutarına hisse satış sözleşmesinin imza tarihinden itibaren yıllık %7 oranında basit faiz uygulanacağı belirtilmiş olması karşısında yerinde bulunmadığından, mahkeme kararının bu gerekçesinin de onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye Ahmet Başpınar
(XXX) KARŞI OY
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun’un 2.maddesiyle tanımlanan iptal davasına idarenin tek taraflı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumunda değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu işleminin konu edilebileceği tartışmasızdır.
Kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemler, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun “Özelleştirme Yöntemleri Değer Tespiti, İhale Yöntemleri” başlıklı 18.maddesinin son fıkrasında, “ihale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararlar idare tarafından kurulun onayına sunulur. (Danışman seçimine ilişkin ihale sonuçları hariç) ve sonuçlar kurulun onayına müteakip kamuoyuna duyurulur.” Düzenlemesi yer almıştır.
Dava konusu edilen ihale komisyonu kararı ancak Özelleştirme Yüksek Kurulu onayı ile kesinleşeceğinden ortada idari davayla konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem bulunmadığından, İdare Mahkemesince davanın incelenmeksizin reddi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığından, 2577 sayılı Yasanın 49.maddesi uyarınca mahkeme kararının öncelikle usül yönünden bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki karara katılmıyorum.
4046 sayılı Yasada, Özelleştirme ihalelerinde açık arttırma usulü zorunlu ve diğer ihale usulleri arasında yararın en üstün sağlanacağı bir usul olarak belirlenmemiş, kapalı teklif ve pazarlık usullerinin mutlaka açık arttırma ile sonuçlandırılmasına ilişkin bir zorunluluk getirilmemiş aksine bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.
Yasanın tanıdığı bu takdir alanı içerisinde de 07.06.2003 tarihli Tüpraş İhalesi Şartnamesi’nin 7.maddesinde de ihalenin kapalı zarfla teklif alınmasını müteakip görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulüyle gerçekleştirileceği ve yine komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam eden teklif sahiplerinin katılımı ile açık arttırmayla sonuçlandırılabileceği düzenlenmiştir.
Yasalarla idarelere tanınan takdir yetkisi, idarenin hukuka uygun hareket etme ilkesinin istisnası olmayıp, idareye sınırsız bir hareket alanı getirmemekte, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle, sınırlı olduğundan, uyuşmazlık konusu olayda davalı idarenin Tüpraş ihalesini açık artırma yöntemiyle sonuçlandırmamasını hukuka aykırı kabul edebilmek için bunun kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmadığını saptamak gerekir.
Davalı idare tecrübelerine dayanarak açık arttırmanın, uygulandığı hallerde arttırmaya katılanların diğerlerinin biraz üstünde teklifler vermek suretiyle verebilecekleri nihai teklif ulaşmadan ihaleyi kazanma beklentisini kırmak için pazarlık sonucunda nihai tekliflerini verme uyarısının yararlı olduğu, olayda da pazarlık sonucunda nihai teklifleri alındığında müdahil şirketin verdiği teklifin diğer şirketin 86 milyon ABD doları üzerinde gerçekleştiğini, bununda bu yöntemin yararını ortaya koyduğunu belirtmektedir.
Temyize konu mahkeme kararında ise açık arttırma yoluna gidilmemesi kamu kaynaklarının en verimli biçimde kullanılması gözetilmeksizin kamu varlığının en yüksek bedel ile satışını sağlamak amacına uygun olmadığından ihale komisyonunun takdirini kamu yararına aykırı olduğu hükmüne yer verilmesi nedeniyle mahkemece satış bedeli 1.302.000.000 ABD dolarının Tüpraş için yeterli bir bedel olarak kabul edilmediği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bir ihale sonucunda belirlenen satış bedelinin saptanmasını hukuka aykırı kabul edebilmek bu bedelin belirlenmesi sürecindeki hukuka aykırılıkları saptamaya bağlıdır.
4046 sayılı yasanın 18/B-c maddesinde özelleştirilecek kuruluşun değer tespitinin ne şekilde yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, Tüpraş’ın değeri de bu komisyon tarafından 1.290.000.000 ABD doları olarak belirlenmiştir. Bu bedelin tespitine ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık saptanmıyorsa, artık bu bedelin üstünde yapılacak bir satış kamu kaynağının verimli biçimde kullanılmadığı yolunda yorumlamak olanağı bulunmadığından, nihai teklifler sonucunda müdahil şirket tarafından verilen 1.302.000.000 ABD doları tutarındaki teklifin, idarece yeterli görülmesi, idarenin savunmasında belirttiği gibi bu özelleştirmeden beklediği diğer yararlarda göz önüne alındığında kamu yararına aykırı bir takdir olarak değerlendirilemez.
Bu nedenlerle, mahkemece, ihaleye katılan firmanın daha üstte bir teklif vermesinin engellendiği, değer tespit komisyonu tarafından Tüpraş’ın değerinin belirlenmesine ilişkin hukuka aykırı işlemler yapıldığı yolunda bir saptama, açık arttırma yoluna gidilseydi ne şekilde kamu yararının gerçekleşeceği konusunda bir belirleme olmaksızın, yalnızca açık arttırma yöntemiyle ihalenin sonuçlandırılması gerektiği yolunda kurulan hükmünde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Temyize konu mahkeme kararında, 13.01.2004 tarihli nihai teklif mektuplarında yalnızca ödenecek bedelin gösterildiği, ödemenin peşin mi veya vadeli olup olmadığı belirtilmemiş olduğundan ihale komisyonu kararının bu yönüyle de eksik ve ihale işlemlerinde ki açıklık ilkesinden yoksun olduğu hükmü kurulmuştur.
07.06.2003 tarihli Tüpraş İhale Şartnamesinin 5/a maddesinde teklif mektubunda ödemenin peşin ve vadeli olduğunun belirtilmesi zorunlu kılınmış, 6.maddesinde de ihale şartnamesine uygun olmayan tekliflerin değerlendirilmeye ve kısa listeye dahil edilmeyecekleri düzenlenmiştir. İhaleyi kazanan müdahil şirket de bu madde hükümlerine uygun olarak verdiği kapalı zarf içindeki 600 milyon peşin ödeme, diğer şirketde vadeli ödeme 906.224.944 ABD doları teklifde bulunarak kısa listeye dahil edilmişler ve kendileri ile 7.madde gereğince pazarlık görüşmelerine başlanmış, pazarlık görüşmelerine geçildikten sonra müdahil şirket 1.010.000; diğer şirket 1.006.000.000 ABD doları önermişler, nihai tekliflerde ise matbu formlarda müdahil şirket 1.302.000.000, diğer şirket 1.216.0000.000 ABD doları teklif etmişlerdir.
Şartnamenin 7.maddesinde ihalenin kapalı teklif alma suretiyle başlanıp pazarlık yapmak sureti ile gerçekleştirilecek bir süreç olarak düzenlendiği görülmekte olup, bu durumda pazarlık görüşmelerinin fiyata yönelik sürmesinin doğal olması karşısında, pazarlık görüşmeleri sonucunda verilecek sadece miktara yönelik verilen teklifin kapalı teklif verme aşamasında kabul edilen peşin ödeme olduğu tabiidir. Kaldı ki burada bir tereddüt hasıl olduğu taktirde şartnamenin 9.maddesi uyarınca idarenin ihalenin her aşamasında ve son teklif verme tarihinden sonra da ek bilgi ve belge talep etme yetkisi çerçevesinde bunun giderilmesinin de mümkün olması ihaleye katılanların matbu formda sundukları nihai tekliflerinde diğer şirketin farklı bir beyanda bulunmaması, ihale şartnamesinin ödemeye ilişkin hükümleri göz önüne alındığında, müdahil şirketin nihai teklifinde yalnızca miktar belirtmiş olması ihale komisyonu kararını sakatlamayacağından, bu durumun ne şekilde ihalede açıklık ilkesine aykırı olduğuna ilişkin bir belirleme getirmeksizin hukuka aykırı olduğu yolundaki hükümde isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenler ve mahkemenin, işlemin hukuka aykırı olduğu yolundaki diğer hükümlerine yönelik dairemiz kararında yer alan gerekçeler itibariyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu olan kararın bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
Üye Orhun Yet
|