oibsartipt

Danıştay 13.Dairesi

Başkanlığına

15.05.2007

Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir

PETKİM Hisselerinin Özelleştirilmesine Dair

ÖİB Karar ve Şartnamesinin İptali Davası

Davacı : Petrol İş Sendikası

Vekili : Avukat Gökhan Candoğan

Bülten sok.4/9 Kavaklıdere, Ankara

Davalı : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

D.Konusu : PETKİM’de mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satılmak suretiyle ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare “ihale oluru” kararı ile bu karar ekinde yer alan ve ihale koşullarını belirleyen ihale şartnamesinin iptali ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemini içerir dava dilekçesidir

İlan Tarihi : 16.03.2007

A. Açıklamalar

1. Vekili bulunduğum Petrol İş Sendikası, petrol ve kimya sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu, Türk-İş’e bağlı bir işçi sendikasıdır. Sendika, özelleştirme kapsam/programına alınan ve dava konusu karar ve ilan ile %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesi süreci başlatılan PETKİM Petrokimya Holding AŞ.de toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahiptir.

2. Davacı Sendika’nın örgütlü bulunduğu şirketin ve işçilerin hak ve menfaatleri doğrultusunda, hukuka aykırı bulduğu işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu yargı içtihatları ile ortaya konulmuştur.

3. Bunun yanında, bugüne kadar özelleştirilen kamu şirketlerinin çoğunda özelleştirmenin tamamlanmasının hemen sonrasında sendikalı işçiler işten çıkartılmış, işyerinde sendikal örgütlenme hakkı kullanılamaz hale getirilmiş, sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisi ortadan kalkmıştır. Bu nedenle, sendikaların hak ve menfaatlerini yakından/doğrudan ilgilendiren özelleştirme işlemlerine karşı hukuki girişimde bulunmak, sendikaların hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucudur.

B. Dava Konusu İşlem

4. İMKB’de işlem gören şirketlerden olan PETKİM ile ilgili davalı idare tarafından kamuoyuna yapılan 16.03.2007 tarihli ilan ile;

· PETKİM sermayesinde mevcut %44 oranındaki kamu hissesi ile %7 oranındaki T.C.Emekli Sandığı hissesinin (toplam %51) blok satış satış yöntemi ile özelleştirilmek üzere ihale edileceği,

· İhalenin kapalı zarf içinde teklif almak ve görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulü ile gerçekleştirileceği,

· İhaleye yalnız tüzelkişiler ile ortak girişim grubunun katılabileceği, ihaleye katılmak için gizlilik anlaşması imzalanması, tanıtım dökümanı ve ihale şartnamesinin alınması ile önyeterlilik kriterlerinin karşılanması gerektiği,

· Önyeterlilik kriterlerinin, ihaleye katılacak tüzel kişi/ortak girişim grubunun belirli parasal büyüklüklere sahip olmasından ibaret olduğu,

· Tekliflerin en geç 15 haziran 2007 tarihine kadar idareye sunulması gerektiği,

· İhale ile ilgili diğer hususların İhale Şartnamesinde yer aldığı,

bilgileri verilmiştir. Davalı idare tarafından uygulanan ve 29 Kasım 2003 tarih ve 25301 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tesbiti ve İhale Yönetmeliği”nin “İhale Oluru” başlıklı 11.maddesinde,

Madde 11: İhale usulünün belirlenmesi ve bu usulle ihaleye çıkılması için ilgili proje grup başkanlığının bağlı bulunduğu başkan yardımcılığı tarafından; Başkanlık makamından “ihale oluru” alınır. İhale oluru ekinde ilgili kurul kararı, ilan metni, ihale şartnamesi ve varsa ekleri ile varlık satışı ve satış yöntemi dışındaki yöntemlerle yapılacak özelleştirme uygulamalarında değer tesbit sonuçları yer alır.

denilmektedir. Düzenleme, ihale ilanının, ihale şartnamesinde belirlenen usul ve esasların bir kısmını içerdiğini göstermektedir.

5. Davamız ile; 16.3.2007 tarihli ilan ile kamuya duyurulan, PETKİM’de mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla ihale edilmesine dair davalı idare “ihale oluru” kararı ile bu karara dayanak ve ihale esaslarını gösterir “ihale şartnamesinin” iptali istenilmektedir.

C. PETKİM ile İlgili Genel Bilgi

6. Dilekçemiz ekinde, müvekkil sendika tarafından, kamuoyunu bilgilendirmek üzere hazırlanmış "SANAYİNİN İTİCİ GÜCÜ - Petkim" isimli kitapçık sunulmaktadır.

7. Petrokimya sanayi; temel hammaddeleri nafta, gas-oil, LPG gibi rafineri ürünleri olan ve organik ilk, ara ve son ürünleri üreten bir sanayi dalıdır. En önemli son ürün gruplarından birisi plastikler olan petrokimya sektörü de, genellikle zincirleme üretim süreçleri ve yüksek otomasyonun uygulandığı büyük ölçekli tesisler tercih edilmektedir.

8. Bu yapısıyla sermaye ve teknoloji ağırlık olan sektör, dünyada, 1950'li yıllar ile birlikte gelişmeye başlamış, gelişmekte olan ülkelerin tamamında olduğu gibi, ülkemizde de bu sektörün kuruluşu (gelişmekte olan ülkelere öncülük eden Türkiye'de petrokimya sanayinin oluşturulması 1960 yılında başlatılan çalışmalar sonucunda 1965 yılında PETKİM'in kurulmasıyla gerçekleşmiştir) kamu eliyle olmuştur.

9. Kullanımı en yoğun ürün olan termoplastiklerde , 1989-1991 döneminde %65-70 olan Petkim Pazar payı, şirketin özelleştirme programına alınması nedeniyle, giderek gerilemiş, 2000 yılında %35, 2002’de %34, 2003-2004 döneminde %30, 2005’de ise %22’ye düşmüştür.

10. Talebin geri kalan kısmı Exxon, Repsol gibi global üreticilerden ithalat yoluyla karşılanmakta olup, 2006 yılında bu ithalatın ülkeye maliyeti 6 milyar doları aşmıştır.

11. Petkim, bugün itibariyle, Anadolu’da faaliyet yürüten KOBİ’lerin/plastik firmalarının %95’ine ucuz ve kaliteli hammadde sunmakta olup, 2006 yılı verileriyle, 3596 yetişmiş ve nitelikli iş gücüyle,

· 2,2 milyon ton petrokimyasal ürün üretimi,

· 1,6 milyar dolar ciro,

· 5 milyon dolar vergi ödemesi

· 41 milyon dolar net dönem karı,

elde etmiş ve 2005 yılı sonu itibariyle toplam 437 milyon dolar değerinde yatırımı tamamlamıştır.

D. PETKİM ile İlgili Özelleştirme Süreci

12. 3 Nisan 1965 tarihinde İzmit-Yarımca'da kurulan PETKİM Petrokimya A.Ş. ile ilgili özelleştirme süreci aşağıda belirtilmiştir;

· PETKİM, 30.10.1987 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 11.9.1987 tarih ve 87/12184 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 3291 sayılı yasa çerçevesinde özelleştirme kapsamına alınmıştır.

· Özelleştirme için hazırlık yapan danışmanlık firmalarının raporları sonrasında, YPK'nin (yüksek planlama kurulu) 4.4.1990 tarih ve 90/13 sayılı kararı ile PETKİM'in toplam sermayesinin % 4'ü halka arz edilmiştir.

· Sürekli ve değişik danışmanlık şirketleri ile birlikte yapılan çalışmalara karşın özelleştirme konusunda yıllarca bir gelişme yaşanmamış, Kasım 2001'de PETKİM ile TÜPRAŞ A.Ş:arasında imzalanan protokol ile PETKİM Yarımca Kompleksi TÜPRAŞ'a devredilmiştir.

· İdare, mevcut % 88.86 oranındaki kamu hissesinin blok satış yöntemiyle satılması için 20.1.2003 tarihinde ilan yayımlamış, 5 teklifin verildiği ihalede en yüksek teklifi veren Standart Kimya’nın (Uzan Grubu şirketi) bir aylık sürede yükümlülüklerini yerine getirmemesiyle ihale iptal edilmiştir.

· 26.8.2003 tarihinde yeniden ihaleye çıkılmış, yeterli teklif gelmemesi nedeniyle ihale 30.1.2004 tarihinde iptal edilmiştir.

· 15 Nisan 2005’de sonuçlanan halka arz ile Petkim sermayesinin %34,5’i satılmıştır. Hisselerin %71,5’i yurt dışı fonlara, %28,5’i yurt içine satılmıştır. Bu satış ile halka açık sermaye oranı %38,68’e ulaşan Petkim’in %24,6’sı şu anda yabancı yatırımcılara aittir.

· 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararı ile kamuya ait payın %51’inin blok satış yoluyla satılması için süreç başlatılmıştır.

E. Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulu’nun 22.9.2005 tarihli ÖİB Raporu

13. Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulu’nun, 22.9.2005 tarihli Özelleştirme İdaresi Başkanlığına ilişkin Rapor’unun “Genel Değerlendirme, Sonuç ve Öneriler” başlıklı bölümünde, uygulanan “özelleştirme politikaları” ile ilgili tesbit ve değerlendirmeler yer almıştır. ün dosyaya sunulması gereği hissedilmiştir.

14. Anılan DDK Raporu’nun sonuç bölümünde şu değerlendirmeler yer almaktadır;

..Özelleştirme uygulamalarında yararlarla sakıncaların dengelenebilmesi için; özelleştirme hedeflerinin, önceliklerinin, stratejisinin, hukuki temelinin, piyasa ve rekabet kurallarının belirlenmesi; sermaye piyasalarının ve düzenleyici kurumların oluşturulması büyük önem taşımaktadır.

....Kamu işletmesi hisselerinin halka sunumu, mülkiyetin tabana yayılması amacına en uygun yöntemdir. Bu yöntem, tekel niteliğindeki kamu şirketlerinin özelleştirme sonucu özel tekele dönüşmesini engellemekte önem kazanmaktadır.

Özelleştirmenin; işsizlik, üretimin durması, sosyal devlet anlayışın zayıflaması, devlet tekellerinin özel tekele dönüşmesi gibi sakıncaları bulunduğu, genel olarak kabul edilmektedir.

F. Hukuka Aykırılıklar

i. Dayanak ÖYK Kararının Hukuka Aykırılığı ve Açılan Dava

15. Dava konusu işlemler, ÖYK’nın 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı kararına dayalıdır. Anılan ÖYK kararı ile Petkim’de mevcut kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine karar verilmiş olup bu kararın uygulanması doğrultusunda da ihale şartnamesi hazırlanmış ve ihale oluru kararı alınarak ilan yapılmıştır. Bu nedenle, dava konusu işlemlerin hukukiliği, dayanak ÖYK kararının hukukiliğine doğrudan bağlıdır.

16. Anılan ÖYK kararının iptali istemiyle tarafımızca 09.04.2007 tarihinde dava açılmıştır. Açılan davamızda,

· PETKİM, verimlilik esasına dayalı olarak faaliyet yürüten bir kamu şirketi olarak, bütün giderlerini (yatırım/personel gibi ) kendi bütçesinden karşılayarak, kamuya yük olmak bir yana, ödediği vergi/fonlar ile ülke ekonomisine sağladığı katkıyla (2006 yılında 5 milyon dolar vergi ödemesi, 5 yılda ülke ekonomisine toplam olarak 1,4 milyar YTL katkı)ciddi krizler yaşayan ülke ekonomisini ayakta tutan sanayi kuruluşlarından birisi olarak önemli bir yükün altından kalkmıştır.

· Ranta dayalı bir ekonomik gelişmenin yaşandığı dönemlerde başlayan ve 2005 yılı sonunda tamamlanan toplam 437 milyon dolarlık yatırımı ile katma değer üretimi sağlayan Petkim, 2001 ile 2005 yılları arasında toplam 4 milyar dolar döviz tasarrufu sağlamıştır.

· İnşaat, otomobil,tekstil, tarım ve plastik sektörüne kadar geniş bir yelpazede girdi olarak kullanılan termoplastiklerin tek ulusal üretici konumu ile pazarda % 22 paya sahip olup, bu gücünü kamu yararı doğrultusunda kullanan PETKİM, üretim arzından fiyatların belirlenmesine kadar toplumsal faydayı gözeten, yurt için tüketime yönelik üretim yapan 2000 kadar küçük ölçekli plastik firmasının % 95 oranında hammaddesini, ayrımsız bir şekilde karşılamakta, her haliyle verimlilik ile kamusal faydayı başarı ile bünyesinde birleştirmektedir.

denilerek, kamu giderine yolaçmayan ve halihazırda verimlilik esası üzerinden faaliyette bulunan Petkim’de mevcut kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesi, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete dönüştürülmesi işleminde Anayasa ve 4046 sayılı yasaya uyarlık bulunmadığı ortaya konulmuştur.

17. Dolayısıyla, ÖYK kararının hukuka aykırılığı nedeniyle bu karara dayalı gerçekleştirilen dava konusu işlemler de sebep unsuru yönünden hukuka aykırıdır.

ii. Özelleştirmenin Sebep ve Amaçları ile Sonuçları Gözetilerek Petkim Özelleştirmesine İlişkin Özel Şart/Yeterlilik Kriterlerinin Belirlenmemiş Oluşu

18. Yukarıda alıntılanan Eylül 2005 tarihli Cumhurbaşkanlığı DDK raporunda,

tesbitleri yapılmıştır. Bu tesbitler ile 4046 sayılı yasada özelleştirme amacı olarak ortaya konan hususların tam anlamıyla gerçekleşebilmesi için, ihale usulünden ihaleye katılacaklarda aranılacak yeterlilik kriterlerine ve ihaleye katılan firmalara getirilecek “kamusal yükümlülüklere” kadar bir dizi önemli noktanın belirlenmesi ve gerek ilan gerekse de şartnamede belirtilmesi gerektiği açıktır.

19. Petkim, alanında Türkiye’deki tek üretici kuruluştur. Türkiye ihtiyacının geri kalanının “ithalat” ile karşılanmaya çalışıldığı da gözönüne alındığında, Petkim özelleştirilirken bazı hususlara dikkat edilmesi gerektiği tartışmasızdır.

20. Bu çerçevede, ihaleye katılacak firmalara, sektörel tecrübe gibi bazı yeterlilik ölçütleri getirmenin yanı sıra, rekaber hukuku açısından da, özelleştirme sonrasında tekel durumunun oluşmasına engel olmaya yönelik ihaleye katılım sınırlandırmalarının belirlenmesi, kanımızca kamusal bir zorunluluktur.

21. Buna karşın, şartnamenin önemli unsurlarını da içeren ilan metninde, firmalara getirilen tek “önyeterlilik” ölçütünün “sermaye” şartı olduğu, sektörel tecrübe gibi, tekelleşmeye yönelik olası katılımları engellemeye yönelik şartlar gibi önemli konularda hiçbir şart/sınırlama/düzenleme yapılmadığı görülmektedir.

22. Özelleştirmenin ileri sürülen amaçlara ulaşabilmesi için davalı idarenin ciddi bir ön hazırlık sonucunda ihale sürecine başlaması gerekirken, sadece finansal analizler/tesbitler üzerinden sürecin tasarlanması, kamu yararını oluşturan toplumsal ve ulusal menfaatlerin gözardı edilmesine neden olmaktadır.

iii. İhale Oluru Kararı ile Şartnamenin Usule Uygun Bir Şekilde Alınıp Alınmadığının Denetlenmesi

23. Davalı idare, dava konusu işlemleri sadece ilan metni ile sınırlı olmak üzere duyurduğundan, dava konusu işlemlerin 4046 sayılı yasa ve ilgili yönetmelik hükümlerine uygun bir sürecin sonunda alınıp alınmadığı belirsizdir.

24. Bu nedenle, dava konusu ihale oluru kararı ile şartnamenin, 4046 sayılı yasada belirlenen usule uygun bir şekilde alınıp alınmadığının denetlenebilmesi için, davalı idareden, ihale oluru kararı ile şartnamenin, gerekçe ve ekleri ile dayanak danışman raporları ile birlikte, idareden istenilmesini talep zorunluluğu doğmuştur.

G. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında

25. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda, açık bir şekilde hukuka aykırı olan dava konusu işlemler sonrası, satış ile ilgili ihale süreci başlatılacak ve sonuçlandırıldığı taktirde yargı süreci gözetilmeksizin devir işlemleri tamamlanacaktır.

26. Önceki örneklerde olduğu gibi, olası bir yargı kararını uygulanamaz hale getirerek hukuk devletine ciddi bir gölge düşürecek böylesi bir durumun oluşmaması için, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin savunması alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma süresi kısaltılarak ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare savunması sonrası da dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur.

H. Sunulan Belgeler

27. Dava dilekçemiz ekinde yer alan belgeler aşağıda listelenmiştir;

I. Vekaletname

II. İlan metni

III. Kitapçık

I. Sonuç ve İstem

28. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda,

a. Dilekçemizde yazılı hususlar doğrultusunda, kanımızca usul ve esaslara aykırılığı sabit olan PETKİM’de mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satılmak suretiyle ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare “ihale oluru” kararı ile bu karar ekinde yer alan ve ihale koşullarını belirleyen ihale şartnamesinin iptaline,

b. 2577 sayılı yasanın 27.maddesi hükümleri doğrultusunda açık bir şekilde hukuka aykırı ve uygulanması halinde telafisi mümkün olmayan zarar doğurması kesin olan dava konusu karar ile ilgili, öncelikle davalı idarenin savunması alınıncaya kadar, akabinde, 27/4 bendi hükmü çerçevesinde kısaltılmış bir savunma süresi ve memur eliyle yapılacak tebligatlar sonrasında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına,

c. Dava masrafları ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,

karar verilmesini saygıyla müvekkil Sendika adına dilerim.

Davacı Vekili

Avukat Gökhan Candoğan