|
Danıştay 10. Dairesi Başkanlığına 26.02.2010 Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir Asgari Ücret Tesbit Komisyonu Kararı İle Dayanak Yönetmelik Hükmünün İptali Davası
Davacı : Petrol İş Sendikası Vekili : Avukat Gökhan Candoğan Bestekar Sokak No:61/B-3 Kavaklıdere, Ankara Davalılar : 1. T.C. Başbakanlık, Ankara 2. T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İnönü Bulvarı No:42, 06520 Emek, Ankara D.Konusu : Asgari Ücret Tesbit Komisyonu’nun 29.12.2009 tarih ve 2009/1 sayılı kararının 3-4 nolu fıkraları ile dayanak Asgari Ücret Yönetmeliği’nin 5.maddesinde yer alan “Bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrası hükmü saklı kalmak şartıyla” ibaresi ile Yönetmelik 7.maddesinde yer alan “işçilerin 16 yaşını doldurmuş olup olmadıklarına göre ayrı ayrı” hükümlerinin iptali ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemini içerir dava dilekçesidir Resmi Gazete Tarihi : 31.12.2009 tarih ve 27449 sayılı Resmi Gazete A. Açıklamalar 1. Vekili bulunduğum Petrol İş Sendikası; petrol ve kimya sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu, 4857 sayılı İş Yasası’nın “Asgari Ücret” başlıklı 39.maddesi çerçevesinde, Asgari Ücret Tesbit Komisyonu’na beş üye sunan Türk-İş Konfederasyonuna bağlı bir işçi sendikasıdır. 2. Davacı Sendika’nın örgütlü bulunduğu şirketin ve işçilerin hak ve menfaatleri doğrultusunda, hukuka aykırı bulduğu işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu yargı içtihatları ile ortaya konulmuştur. 3. Nitekim, yine davacı Sendika’nın örgütlü olduğu bir kamu şirketinde (dava tarihi itibariyle) Yönetim Kurulu’na yapılan atamanın iptali istemiyle açılan davanın temyiz incelemesini yapan Danıştay 5.Dairesi, 2005/4524 E. 2008/892 K. sayılı 20.02.2008 tarihli kararıyla, .. Sendikaların çalışanların çalışma ve yaşam koşullarının iyileştirilmesini, sosyal, ekonomik hak ve çıkarlarının korunmasını ve geliştirilmesini amaçlayacağı, bu doğrultuda üyelerinin sosyal, ekonomik ve hukuki durumlarını etkileyen konularda dava açabileceği anlaşılmaktadır...TÜPRAŞ’ın karlılık ve verimliliğiyle ilgili sonuçlar doğuracağı, bu durumunda çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarını, ortak hak ve menfaatlerini etkileyeceği açık olduğundan; .. Petrol İş Sendikasının üyelerinin ortak hak ve menfaatlerini korumak amacıyla bu davayı açmakta ehliyetinin bulunduğu anlaşılmakta olup.. diyerek, Sendikanın, çalışma ve yaşam koşullarının iyileştirilmesi, sosyal/ekonomik hak ve çıkarlarının korunması/geliştirilmesi için dava açabileceklerini ortaya koymuştur. B. Asgari Ücret, Dayanaklar ve Dava Konusu İşlem 4. Ekonomik ve sosyal hakların ülkemiz hukuk sisteminde yer almasına ön ayak olan isimlerden olan Cahit Talas, bir makalesinde asgari ücretle ilgili şunları söylemiştir; ...ücret emeği ile geçinen insanların hayat standartını tayin eden ilk faktördür. Ücret seviyeleri bir çok ekonomik ve sosyal faktörlerin tesirine tabi olarak zaman ve mekan içinde değişirler. Esasen değişen ve çoğalan ihtiyaçlar karşısında ücretlerin seviysine istikrar vermek ne mümkün ne de tavsiyeye şayandır. Zira ücret her zaman, işçiyi ve ailesini normal olarak geçindirecek miktarda olmalıdır. Bu sebepten dolayıdır ki çok eski zamanlardan itibaren asgari ücretlerin tesbiti düşünceler içinde yer almış ve zamanımızda bu fikrin tatbikatı geniş ölçüde yayılmıştır. Bugün umumiyetle asgari ücret, her şeyden önce medeni bir cemiyet içinde yaşayan bir işçinin normal ihtiyaçlarının tatmini sağlıyan bir ücret olarak mütalaa edilmektedir. Başka bir deyimle asgari ücret işçiye ailesi ile birlikte yaşadığı cemiyet içinde kabule şayan bir hayat seviyesi temin eden ücrettir. ..(Cahit Talas, Harp Sonu Anayasalarında Sosyal Haklar, AÜ Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Cilt:11, Sayı:3) 5. Öğretide bu şekilde tanımlanan “asgari ücret” ile ilgili olarak, T.C.Anayasası’nın “ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55.maddesinde, MADDE 55 - Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. (Değişik son fıkra: 4709 - 3.10.2001 / m.21) Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur. hükmü bulunmaktadır. Anılan Anayasa hükmü ile düzenlenen asgari ücret ile ilgili 4857 sayılı İş Yasası’nın “asgari ücret” başlıklı 39.maddesinde, MADDE 39.- İş sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin ekonomik ve sosyal durumlarının düzenlenmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile ücretlerin asgari sınırları en geç iki yılda bir belirlenir. .. Komisyon kararları kesindir. Kararlar Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girer... 6. Danıştay 10.Dairesinin 1995/5261 E. 1997/3668 K. sayılı 14.10.1997 tarihli kararında, asgari ücretin tesis esasları şu şekilde ifade edilmiştir; ... Ülkenin ekonomik ve sosyal durumu gözetilmek suretiyle; asgari ücretin pazarlık ücreti olmadığı, işçinin geçimini sağlayacak taban ücreti olduğu, uzun dönemde ekonomik ve sosyal koşulların iyileşmesinde yardımcı, hakça gelir dağılımını sağlayıcı olması ve asgari ücretin, iller itibariyle malların parekende fiyat farklılıklarını gerçek olarak belirlemek, bunların asgari ücrete yansımasını sağlamak suretiyle Ülke çapında tek ücret olarak belirlenmesi gerektiği biçimindeki ilkelerden hareketle tesis edilen.. 7. Yukarıda belirtilen yasal hükme dayalı olarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 01.08.2004 tarih ve 25540 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Asgari Ücret Yönetmeliği”nin “ücrette eşitlik” başlıklı 5.maddesinde, Madde 5 — Bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrası hükmü saklı kalmak şartıyla, asgari ücretin belirlenmesinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı herhangi bir ayrım yapılamaz. hükmü bulunurken, “ücretin belirlenmesinde esaslar” başlıklı 7.maddesinde de şu hüküm vardır; Madde 7 — Ücret en geç iki yılda bir olmak üzere işçilerin 16 yaşını doldurmuş olup olmadıklarına göre ayrı ayrı belirlenir. Komisyon, ücretin belirlenmesinde; ülkenin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik durumu, ücretliler geçinme indekslerini, bu indeksler yoksa geçinme indekslerini, fiilen ödenmekte olan ücretlerin genel durumunu ve geçim şartlarını göz önünde bulundurur. 8. Bu hükümler çerçevesinde, 2010 yılında geçerli olacak asgari ücretin tesbiti için toplanan “Asgari Ücret Tesbit Komisyonu”, işçi temsilcisi Türk-İş Konfederasyonu’nun katılmadığı toplantılar sonucunda aldığı 29.12.2009 tarih ve 2009/1 sayılı karar ile, 2) Milli seviyede tek asgari ücret tespitine, 3) 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin; 1/1/2010-30/6/2010 tarihleri arasında 24.30 (yirmidört otuz) Türk Lirası olarak, 1/7/2010-31/12/2010 tarihleri arasında ise 25.35 (yirmibeş otuzbeş) Türk Lirası olarak tespitine, 4) 16 yaşını doldurmamış işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin; 1/1/2010-30/6/2010 tarihleri arasında 20.70 (yirmi yetmiş) Türk Lirası olarak, 1/7/2010-31/12/2010 tarihleri arasında ise 21.60 (yirmibir altmış) Türk Lirası olarak tespitine, 5) İş bu Kararın, 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan Asgari Ücret Yönetmeliği’nin 11 inci maddesi gereğince Resmî Gazete’de yayımlanmasına, toplantıya katılanların oybirliğiyle.. karar vermiştir. Karar ile, asgari ücret belirlemesinde yaş ayrımcılığı yapılarak 16 yaşını doldurmamış işçiler için daha düşük bir ücret tesbit edilmiş olup brüt ve net tutarları içerir tablo (muhasebetr.com web sayfasından alınmıştır) aşağıda sunulmaktadır;
9. İşbu davamızla; Asgari Ücret Tesbit Komisyonu’nun 29.12.2009 tarih ve 2009/1 sayılı kararının, dilekçemizde belirtilen sebeplerle hukuka aykırı olan, 3-4 nolu fıkraları ile dayanak Asgari Ücret Yönetmeliği’nin 5.maddesinde yer alan “Bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrası hükmü saklı kalmak şartıyla” ibaresi ile Yönetmelik 7.maddesinde yer alan “işçilerin 16 yaşını doldurmuş olup olmadıklarına göre ayrı ayrı” hükümlerinin iptali isteminde bulunulmaktadır. C. İnsan Hakları Çerçevesinde Sosyal Haklar a. AİHM Büyük Daire’nin 2008 Tarihli Kararı 10. Kamu görevlilerinin “Toplu Sözleşme Hakkı” içerir Sendikal örgütlenme hakkı çerçevesinde yapılan başvuru sonucunda, AİHM Büyük Daire, 12 Kasım 2008 tarihli kararıyla (Başvuru No: 34503/97), kamu çalışanları sendikalarının toplu sözleşme hakkının tanınmamasını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ihlali olarak kabul ederken, gerekçesiyle de “insan hakları hukukuna” önemli katkılarda bulunmuştur. 11. AİHM yargısını kabul etmenin, henüz onaylanmamış olsa da bazı uluslararası sözleşmelerin geçerliliğini kabul etme anlamına geldiği yolundaki gerekçe/yorum, iç hukuktaki uyuşmazlıkları etkileme gücüne sahiptir. Hükümet tarafından yapılan resmi çeviride, .. AİHS her şeyden önce insan haklarının korunmasına yönelik bir sistem olduğundan, AİHM, AİHS’yi, AİHS’de yer alan hakları teorik ve aldatıcı değil uygulanabilir ve etkili kılacak bir şekilde yorumlamalı ve uygulamalıdır. Ayrıca, AİHS bir bütün olarak ele alınmalı ve çeşitli hükümleri arasında iç tutarlılık ve uyumu teşvik edecek şekilde yorumlanmalıdır (bkz. diğer kararların yanı sıra, Stec ve Diğerleri – İngiltere (karar) [BD], no. 65731/01 ve 65900/01). Bunlara ek olarak, AİHM hiçbir zaman, AİHS hükümlerini, AİHS’yle korunan hak ve özgürlüklerin yorumlanmasında tek başvuru çerçevesi olarak değerlendirmemiştir. Tam aksine, Sözleşmeci Taraflar arasındaki ilişkilerde uygulanabilecek olan bütün ilgili uluslararası hukuk kural ve ilkelerini de dikkate .. AİHM ayrıca, günümüz koşullarında yorumlanması gereken AİHS’nin “yaşayan” niteliğine daima atıfta bulunduğunu ve AİHS hükümlerini yorumlamasında gelişen ulusal ve uluslararası hukuk normlarını dikkate aldığını gözlemler (bkz. Soering – İngiltere, 7 Temmuz 1989; Vo – Fransa, [BD], no. 53924/00; Mamatkulov ve Askarov – Türkiye [BD], no. 46827/99 ve 46951/99). .. Bu bağlamda, savunmacı devletin ilgili davanın konusuna ilişkin olarak uygulanabilir olan belgelerin tümünü onaylamış olması gerekmemektedir. AİHM için, ilgili uluslararası belgelerin, uluslararası hukukta veya Avrupa Konseyi üye devletlerinin çoğunun iç hukukunda uygulanan norm ve ilkelerde devam etmekte olan bir gelişimi ifade etmesi ve belirli bir alanda modern toplumlarda ortak bir zemin olduğunu göstermesi yeterli olacaktır (bkz. üzerinde gerekli değişiklikler yapılmak üzere, yukarıda anılan Marckx)... olarak ifade edilen bu yorum, “çağdaş bir toplumda ortak bir zemin oluşturan” uluslararası belgelerin bağlayıcı sayılacağını göstermektedir. b. Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı Hükümleri 12. Bu çerçevede; 1996 yılında imzaya açılan ve 1999 yılında yürürlüğe giren, ülkemiz tarafından da 27.09.2006 tarih ve 5547 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve buna dair 2007/11907 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 09.04.2007 tarih ve 26488 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmasıyla iç hukuk açısından da bağlayıcı hale gelen (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın I.Bölümünde, aralarında “yeterli adil bir ücret alma hakkı” dahil temel hak/değerler ortaya konulmuş, BÖLÜM I: Âkit Taraflar, ulusal ve uluslararası nitelikteki tüm uygun yollarla aşağıdaki hak ve ilkelerin etkili bir biçimde gerçekleşebileceği koşullara ulaşmayı politikalarının amacı sayarlar: 1- Herkes, özgürce edinebildiği bir işle yaşamını sağlama fırsatına sahiptir. 2- Tüm çalışanların adil çalışma koşullarına sahip olma hakkı vardır. 3- Tüm çalışanların güvenli ve sağlıklı çalışma koşullarına sahip olma hakkı vardır. 4- Tüm çalışanların, kendileri ve ailelerine iyi bir yaşam düzeyi sağlamak için yeterli adil bir ücret alma hakkı vardır. 13. II.Bölümün 4.maddesinde, “adil bir ücret hakkı” daha açık olarak ifade edilmiş, Madde 4: Adil bir ücret hakkı Âkit Taraflar, adil bir ücret hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla; 1- Çalışanların kendilerine ve ailelerine iyi bir yaşam düzeyi sağlayacak ücret hakkına sahip olduklarını tanımayı; .... Bu hakların kullanılması, özgürce yapılmış toplu sözleşmeler, yasal ücret saptama usulleri veya ulusal koşullara uygun başka yollarla sağlanır. ve V. Bölümünün (E) bendinde “tanımlanan” haklar açısından “ayrımcılık yasağı” hükme bağlanmıştır, Ayrımcılık yasağı Bu Şartla yer alan haklardan yararlanma ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken, sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibi nedenlere dayanan hiç bir ayrımcılığa tabi olmaksızın sağlanacaktır. 14. Avrupa Sosyal Şartı’nın 7.maddesinde “çocukların ve gençlerin korunması hakkı” düzenlenirken, Madde 7: Çocukların ve gençlerin korunması hakkı Âkit Taraflar, çocukların ve gençlerin korunma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla; 1- Çocukların sağlık, ahlak ve eğitimleri için zararlı olmayacağı belirlenen hafif işlerde çalıştırılmaları durumu dışında asgari çalışma yaşının 15 olmasını sağlamayı; 2- Tehlikeli veya sağlığa zararlı olduğu öngörülen işlerde, asgari çalışma yaşının 18 olmasını sağlamayı; 3- Henüz zorunlu eğitim çağında olanların, eğitimlerinden tam anlamıyla yararlanmalarını engelleyecek işlerde çalıştırılmamalarını sağlamayı; 4- 18 yaşından küçüklerin çalışma sürelerinin, gelişmeleri ve öncelikle de mesleki eğitim gereksinmeleri uyarınca sınırlandırılmasını sağlamayı; 5- Çalışan gençlerin ve çırakların adil bir ücret ve diğer uygun ödemelerden yararlanma hakkını tanımayı; 17.maddesinde de “çocukların ve gençlerin sosyal, yasal ve ekonomik korunma hakkı” tanımlanmıştır; Madde 17: Çocukların ve gençlerin sosyal, yasal ve ekonomik korunma hakkı Âkit Taraflar, çocukların ve gençlerin kişilikleri ile fiziksel ve zihinsel yeteneklerinin tam gelişimini sağlayacak bir çevrede yetişme haklarını etkili bir biçimde kullanmalarını sağlamak amacıyla, doğrudan ya da kamusal ve özel örgütlerle işbirliği yaparak, aşağıdaki hususlara yönelik tüm uygun önlemleri almayı taahhüt ederler: 1-a- çocukların ve gençlerin, ebeveynlerinin hak ve ödevleri göz önünde tutularak, gereksinim duydukları bakım, yardım, öğretim ve eğitim olanaklarına sahip olmalarını özellikle bu amaç için uygun ve yeterli kurum ile hizmetlerin kurulması ve sürdürülmesini sağlamak, b- çocukları ve gençleri ihmal, şiddet ve sömürüye karşı korumak, c- ailelerinin desteğinden geçici ya da mutlak olarak yoksun kalan çocukların ve gençlerin korunmasını ve bunların devletten özel yardım almasını sağlamak, 2- Çocukların ve gençlerin okula devamlarının özendirilmesinin yanı sıra parasız ilk ve orta öğrenim sağlamak. b. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi 15. Türkiye tarafından 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalanan ve 04.06.2003 tarih ve 4867 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Birleşmiş Milletler “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme”nin (11.08.2003 tarih ve 25196 sayılı Resmi gazetede yayımlanan 10.07.2003 tarih ve 2003/5923 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe girmiştir) 7.maddesinde, “adil ve elverişli çalışma koşullarından yararlanma hakkı” temelinde “adil bir ücret hakkı” ifade edilmiş, MADDE 7 : Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, herkesin adil ve elverişli çalışma koşullarından yararlanmak hakkını kabul ederler. Bu hak özellikle şunları güvence altına alır: (a) Bütün işçilere emeklerine karşılık, asgari olarak; (i) Adil ücretler ve eşit işlere, hiç bir ayrım yapılmaksızın eşit ödeme, özellikle kadınlara, kendilerine sunulan çalışma koşullarının erkeklerin koşullarından daha aşağı olmayacağı ve aynı iş için aynı ücreti alacakları konusunda güvence verilmesi; (ii) Bu Sözleşme'nin hükümlerine uygun olarak, kendilerine ve ailelerine saygın bir yaşam düzeyi sağlayacak bir ücret verilmesi; (b) Güvenli ve sağlıklı çalışma koşulları; (c) Herkese, işyerinde uygun bir üst kademeye yükselmede eşit olanak ve bu yükselmenin yalnızca kıdem ve yeterlilik esaslarına göre yapılması; (d) Dinlenme, boş zaman, çalışma saatlerinin makul ölçülerde sınırlanması, ücretli dönemsel tatiller ve resmi tatillerde ücret verilmesi. 16. Sözleşme’nin 2.maddesinde de, “ayrımcılık yasağı” ortaya konulmuştur; MADDE 2 1. Bu Sözleşme'ye Taraf her Devlet, münferiden ve ekonomik ve teknik plan başta olmak üzere uluslararası yardım ve işbirliği yoluyla, mevcut kaynakların azamisini kullanarak, bilhassa yasal düzenleme suretiyle alınacak tedbirleri de içerecek şekilde her türlü uygun yöntem vasıtasıyla, bu Sözleşme'de tanınan hakların tam olarak kullanılmasını aşamalı olarak sağlamak amacıyla tedbirler almayı taahhüt eder. 2. Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, bu Sözleşme'de belirtilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin uygulanmasını taahhüt ederler. D. Hukuka Aykırılıklar i. Yasal İdare İlkesi ile Ayrımcılık Yasağına Aykırı Olarak Yönetmelik Hükmü ile Asgari Ücrette Yaş Ayrımcılığı Yapılması 17. T.C. Anayasası’nın 124.maddesi, Başbakanlık, bakanlık ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarına dair yasal düzenlemelerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bu düzenlemelere aykırı olmamak kaydıyla, Yönetmelik çıkarma yetkisi olduğunu kabul etmiştir. Ancak bu yetki (Yönetmelik hazırlama yetkisi) sınırlı ve tamamlayıcı nitelikte/türevsel bir yetki olup dayanak yasal düzenleme ile öngörülen çerçeveyi aşma hakkı tanımamaktadır; ... Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır... (Danıştay 13.Dairesi 2005/213-1558 sayılı 16.03.2005 tarihli kararından) 18. Yasada belirtilen çerçevenin Yönetmelik ile aşılamayacağı, yasada yer alamayan bir sınırlandırma sebebinin Yönetmelik ile getirilemeyeceği anlamına gelen bu kurala rağmen, asgari ücret ile ilgili olarak aksi yönde bir Yönetmelik hükmü söz konusudur. 19. Gerek Anayasanın 55.maddesi gerekse de İş Yasası’nın 39.maddesinde, asgari ücretin belirlenmesi konusunda “yaşa dayalı farklı uygulama” yapılabilmesine imkan tanıyan bir düzenleme olmamasına rağmen, Yönetmelik’in 7.maddesi ile, 16 yaşını doldurmuş olma/olmama durumuna göre iki ayrı asgari ücret belirlemesi yapılması öngörülmüştür. Prof.Dr.Mesut Gülmez, “İnsan Hakları ve Avrupa Birliği Hukukunda Ayrımcılığın Kaldırılması ve Türkiye” isimli kitabının (Nisan 2009, Belediye İş Sendikası yayınları) “Asgari Ücrette Yaşa Dayalı Ayrımcılık” başlıklı bölümünde (sayfa 633, vd), ...Asgari ücret tutarının, yıllardan beri, 16 yaşını dolduran ve doldurmayan işçilere göre farklı ve “yaş”a dayalı ayrımcılık yapılarak saptanması konusundaki yerleşik uygulama, kanımca anayasal ve yasal temeli olmayan Asgari Ücret Yönetmeliği’ne (m. 5 ve 7) dayanmaktadır. Böylece, yasamanın tanımadığı bir yetkinin, Bakanlığın çıkardığı bir yönetmeliğe dayalı olarak, hem başta Anayasa olmak üzere iç hukukumuza ve hem de iç hukukumuzun “ayrılmaz parçası” niteliği taşıyan ve “ulusalüstü” hukuksal değer kazandırdığımız uluslararası insan hakları sözleşmelerine aykırı biçimde kullanılması sürdürülmektedir.. diyerek bu durumu ortaya koymaktadır. Ötesinde, Avrupa Sosyal Şartının “sınırlamalar” başlıklı (G) maddesinde, Madde G Sınırlamalar 1- I. Bölümde anılan hak ve ilkelerin etkili bir biçimde gerçekleştirilmesi ve II. Bölümde öngörüldüğü gibi bunların etkili bir biçimde uygulanmasının sağlanması, bu bölümlerde öngörülenler dışında, sadece demokratik bir toplumda başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ya da kamu yararının, ulusal güvenliğin, halkın sağlığının ya da ahlakın korunması için ve ancak yasayla sınırlamaya ve kısıtlamaya tabi tutulabilir. denilerek, tanımlanan haklarda sınırlandırmanın ancak YASA İLE YAPILABİLECEĞİ açıkça ifade edilmiştir. Yine, BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 4.maddesinde, Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, bu Sözleşme'ye uygun olarak Devletin sağladığı haklardan yararlanılmasında, Devletin, bu hakları ancak yasanın belirlediği ölçüde sınırlayabileceğini ve bu sınırlamayı da ancak bu hakların niteliği ile bağdaştığı ölçüde ve yalnızca demokratik bir toplumda genelrefahın arttırılması amacı ile yapabileceğini kabul ederler. denilerek, sınırlandırmanın ANCAK YASA İLE YAPILABİLECEĞİ, hususu teyit edilmiştir. Bu hükümler de, yasa altı düzenleme olan Yönetmelik ile hakkı sınırlayıcı, yaşa dayalı ayrımcılık yapılmasına yönelik bir uygulama tesis edilemeyeceğini göstermektedir. 20. Bu düzenleme, yasal idare ilkesi gereği, 16 yaşından küçük çalışanlar için, yasada yer almayan bir sınırlayıcı hüküm sebebiyle, daha düşük bir asgari ücretten yaralanma anlamına gelirken, diğer yandan da, gerek Anayasamızın 10.maddesi gerekse de (GG) Avrupa Sosyal Şartı ve BM Ekonomik, Kültürel ve Sosyal Haklar Sözleşmesine aykırı olarak, asgari ücret hakkında, yaşa dayalı ayrımcılık yapılması anlamındadır. Yukarıda alıntılanan Sözleşme hükümleri ile, çalışanlar için “adil bir ücret” hakkı tanımlanmış ve bu haktan yararlanmanın “herhangi bir ayrım yapılmaksızın” mümkün olduğu, açıkça ortaya konulmuştur. 21. Prof.Dr.Gülmez, anılan kitabında, asgari ücrette yaş ayrımcılığı yapılmasını, .. Değinilen anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında, asgari ücretin tutarı konusunda yıllardır yapılagelen “yaş ayrımcılığı”nın hiçbir hukuksal dayanağı yoktur; ayrıca bu ayrımcı uygulama, hiçbir “nesnel ve haklı neden”e de dayandırılamaz. Yaş, “asgari ücret” konusunda ayrımcılık nedeni olamaz. Çünkü “yaş”a dayalı bu ayrımcı uygulama, genel olarak “ücret” konusunda değil, insan onuruna yaraşır koşullarda yaşam sürdürebilmenin “olmazsa olmaz” koşullarının başında gelen “asgari ücret” konusunda yapılmaktadır. Asgari ücret, emeğini satarak yaşamlarını sürdürmek zorunda olanların elde edebildiği, “insan haklarının birincisi” sayılan “yaşam hakkı”nın güvencesi olan en düşük ücrettir. Yönetmeliğin yaptığı asgari ücret tanımında da, bu özellik vurgulanmış; asgari ücretin, “işçilere normal bir çalışma günü karşılığı ödenen ve işçinin gıda, konut, giyim, sağlık, ulaşım ve kültür gibi zorunlu ihtiyaçlarını günün fiyatları üzerinden asgari düzeyde karşılamaya yetecek ücret” olduğunun altı çizilmiştir. Belirli bir yaştan küçük olma, sözü edilen “zorunlu ihtiyaçlar”ın karşılanması söz konusu olduğunda, “asgari ücret” tutarının düşük tutulmasına ne hukuksal ne de ahlaksal olarak dayanak alınabilir. Ayrıca, asgari ücrette “yaş ayrımcılığı” yapılması, aslında “onur ayrımcılığı” yapma anlamına geldiği gibi, çocuk işçiliğini de özendiren bir uygulamadır. Bu nedenle, asgari ücretin tutarında “yaş”a dayalı ayrımcılık yapılmasına olanak veren bu “yönetsel” istisna kuralı, gerek Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine, gerek onayladığımız uluslararası sözleşmelere ve gerekse AB hukukuna aykırıdır. Bu kural, İş Yasası’nın madde 5/1 kuralına da açıkça aykırıdır; yasa kuralının yönetmelikle değiştirilmesi, yasaya yönetmelikle istisna getirilmesi anlamına gelmektedir. Asgari Ücret Tespit Komisyonu’nun, bu yönetmelik kuralını göz ardı etmesi ve yaş ayrımcılığı yapmaksızın yasaya, Anayasa’ya ve onayladığımız sözleşmelere uygun olarak, yasanın 39. maddesinin kapsamına giren her türlü işçiyi kapsayan “tek” bir asgari ücret saptaması gerekirdi. temelinde eleştirmekte ve hukuka aykırılığını ortaya koymaktadır. 22. Prof.Dr. Gülmez’in belirttiği gibi, 16 yaşından küçük çalışanlar için düşük asgari ücret belirlemesi yapılması, bir anlamda, “çocuk işçiliğini özendiren” de bir uygulama niteliğindedir. Bir işyerinde, aynı işi yapan işçiler arasında asgari ücret ayrımı yapılması, küçük işçilerin tercih edilmesine yol açabilecektir. Oysa, Avrupa Sosyal şartının 17.maddesinin 2.fıkrasında, çocukların okula devamının teşvik edilmesi, hükme bağlanmıştır. Sağlıklı bir gelişim süreci için, çocuk/gençlerin çalışmaktan çok eğitime yönlendirilmeleri gerekirken, dava konusu kural ile, çocuk işçiliği teşvik edilmektedir. ii. Zorunlu İhtiyaçları Asgari Düzeyde Karşılamaktan Uzak Olarak Belirlenen 2010 Asgari Ücreti 23. Cahit Talas’ın, “..asgari ücret işçiye ailesi ile birlikte yaşadığı cemiyet içinde kabule şayan bir hayat seviyesi temin eden ücrettir..” olarak, Danıştay 10.Dairesinin ise, “işçinin geçimini sağlayacak taban ücret” olarak tanımladığı “asgari ücret”in işçilerin “geçim şartları” göz önüne alınarak hesaplanması gerektiği tartışmasızdır. 24. Her ne kadar, bir idare işlemi ile asgari ücret belirlemesi yapılmakta ise de, bu belirlemenin açıklanabilir, maddi, bilimsel ve hukuki temeli olan verilere dayalı olması gerektiği de açıktır. Zira, Yönetmelik’in 4.maddesinde, asgari ücret, d) Asgari ücret: İşçilere normal bir çalışma günü karşılığı ödenen ve işçinin gıda, konut, giyim, sağlık, ulaşım ve kültür gibi zorunlu ihtiyaçlarını günün fiyatları üzerinden asgari düzeyde karşılamaya yetecek ücreti, olarak tanımlanarak, belirlemeye esas ölçütler ortaya konulmuştur. 25. Asgari ücretin tesbitinde bir diğer önemli nokta da, belirlenecek ücretin işçinin AİLESİ İLE BİRLİKTE zorunlu ihtiyaçlarını karşılayacak bir ücretin tesbit edilmesi gerekliliğidir. Nitekim, Avrupa Sosyal Şartının 1.Bölümünün 4.maddesinde, Tüm çalışanların, kendileri ve ailelerine iyi bir yaşam düzeyi sağlamak için yeterli adil bir ücret alma hakkı vardır denilerek, çalışanın ailesi ile birlikte iyi bir yaşam düzeyi sağlayacak “asgari ücret hakkı”nın varlığı ortaya konulmuştur. 26. Bu çerçevede, devlet adına verileri toplayan, işleyen ve değerlendiren ve pek çok başka alanda idari kararlara birebir dayanak teşkil eden Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verilerinin önemi ortaya çıkmaktadır.
28. Tabloya dikkat edildiğinde, TÜİK belirlemesiyle Asgari Ücret Komisyonu tarafından belirlenen asgari ücret arasındaki farkın giderek açıldığı, ülkenin “kalkındığı” dönemde asgari ücret’in giderek somut verilerden uzaklaşacak şekilde –düşük- belirlendiği, refah artışından çalışan kesimin pay alamadığı ve sosyal eşitsizliğin giderek büyüdüğü, sonucuna varmak mümkündür. 29. Üstelik, değerlendirmeye esas alınan veriler 16 yaşından büyük işçiler için asgari ücrete dair olup, 16 yaşından küçük işçiler için daha da düşük bir asgari ücret belirlemesi yapıldığı gözetildiğinde, adaletsizliğin boyutları daha anlaşılır olmaktadır. 30. Bir yandan, Türkiye ekonomisinin sürekli büyüdüğü, kişi başına düşen milli gelirin 10.000. ABD Dolarına ulaştığı söylenirken, bir yandan da asgari ücretin olması gereken tutarı ile belirlenen tutarı arasındaki farkın giderek açılıyor olması da, sosyal eşitsizliğin bir diğer göstergesidir. E. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında 31. Asgari ücret Ocak ayından itibaren yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Giderek ağırlaşan yaşam/geçim koşulları karşısında, emeği ile geçinen çalışan kesim için “insan onuruna yaraşır düzeyde bir yaşamı sürdürmesi için taban ücret” niteliğinde olan asgari ücretin bu denli düşük belirlenmesi ve yaş ayrımcılığı yapılması, toplumun geniş kesimlerinin ekonomik gelişim ve refah artışından adil bir pay alamaması anlamına gelerek sosyal eşitsizlikleri körüklemektedir. Üstelik, dava konusu karar alınırken, işçi kesiminin dışlanması, somut verilerin değerlendirme dışı bırakılması, belirlemenin adilliğini iyiden iyiye kuşkuya düşürmektedir. 32. Bu çerçevede, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin savunması alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma süresi kısaltılarak ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare savunması sonrası da dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur. F. Sunulan ve Toplanılmasını İstediğimiz Belgeler 33. Dilekçemiz ekinde,
sunulmakta olup, dava konusu işlemin hukukilik denetiminden geçirilebilmesini teminen,
talep zorunluluğu doğmuştur. G. Sonuç ve İstem 34. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda, a. Asgari Ücret Tesbit Komisyonu’nun 29.12.2009 tarih ve 2009/1 sayılı kararının 3-4 nolu fıkraları ile dayanak Asgari Ücret Yönetmeliği’nin 5.maddesinde yer alan “Bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrası hükmü saklı kalmak şartıyla” ibaresi ile Yönetmelik 7.maddesinde yer alan “işçilerin 16 yaşını doldurmuş olup olmadıklarına göre ayrı ayrı” hükümlerinin iptaline, b. 2577 sayılı yasanın 27.maddesi hükümleri doğrultusunda açık bir şekilde hukuka aykırı ve uygulanması halinde telafisi mümkün olmayan zarar doğurması kesin olan dava konusu karar ile ilgili, öncelikle davalı idarenin savunması alınıncaya kadar, akabinde, 27/4 bendi hükmü çerçevesinde kısaltılmış bir savunma süresi ve memur eliyle yapılacak tebligatlar sonrasında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına, c. Dava masrafları ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, karar verilmesini saygıyla müvekkil Sendika adına dilerim.
Davacı Vekili Avukat Gökhan Candoğan
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||