|
Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesi Başkanlığına
26.1.2004 Yürütmenin Durdurulması İstemli İptal Davası
Davacı : Petrol-İş Sendikası Vekili : Avukat Gökhan Candoğan Tarlabaşı Bulvarı Al Hatun sok.27/3 Tepebaşı Beyoğlu, İstanbul Davalı : Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Ziya Gökalp Cad. No:80 Kurtuluş, Ankara D.Konusu : Türkiye Petrol Rafinerileri AŞ. (TÜPRAŞ) de mevcut kamu payının blok olarak satılmasına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli davalı idareye bağlı ihale komisyonu kararının iptali ile dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemini içerir dava dilekçesidir
T.Tarihi : 13.1.2004
Açıklamalar :
Vekili bulunduğum Petrol-İş Sendikası, Türk-İş’e bağlı, TÜPRAŞ’ın da içinde bulunduğu petrol ve kimya sektöründe çalışan işçilerin üye olduğu işçi sendikasıdır. Varlık sebebi itibariyle, üyesi işçilerin hak ve çıkarlarını korumak kadar, kamunun hak/çıkarlarını, dolayısıyla kamusal mülkiyete konu değerlerin korunması da asli görevleri arasındadır.
Türkiye’nin en büyük üretim gücü/şirketi olan, tek başına Türkiye’nin yıllık vergi ve fon gelirlerinin %20’sini karşılayan TÜPRAŞ’da mevcut %65.76 oranındaki kamu payının, davalı idarenin 7.6.2003 tarihli ihale ilanı ile özelleştirilmesine karar verilmiştir.
İhale ilanı sonrası idare ihale sürecini yürütmüş ve nihayetinde 13.1.2004 tarihinde yapılan basın açıklaması ile ihale sürecinin, 13 Ocak 2004 tarihinde saat 16:30 itibariyle sonuçlandırıldığı ifade edilmiştir.
4046 sayılı yasal düzenleme ile ihale şartnamesine aykırı gelişen bu ihale süreci nedeniyle dava açma zorunluluğu doğmuştur.
Dava Konusu Karar
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18.maddesi hükmü çerçevesinde, 7.6.2003 tarihli ihale ilanı sonrası, ihale sürecini yürütmek üzere, davalı idare bünyesinde, Hasan Köktaş başkanlığında beş kişilik bir ihale komisyonu oluşturulmuştur.
İhale sürecini yürüten bu komisyonun nihai işlemi ile ilgili olarak yapılan 13 Ocak 2004 tarihli basın açıklamasında, Bilindiği üzere, TÜPRAŞ ..’nın %65.76’sına tekabül eden A grubu idare hisselerinin blok olarak satış yoluyla özelleştirilmesi için 7 Haziran 2003 tarihinde ilana çıkılmış ve son teklif verme süresi 24 Ekim 2003 tarihinde sona ermiştir. Söz konusu ihaleye EFREMOV KAUTSCHUK GMBH ve ANADOLU Ortak Girişim Grubu teklif vermiş olup, teklif sahipleri ile görüşmeler 13 Ocak 2004 tarihinde saat 16:30’da sonuçlandırılmıştır.
Bu çerçevede, teklif veren firmalar ile yapılan nihai görüşmeler neticesinde;
EFREMOV KAUTSCHUK GMBH 1.302.000.000.ABD Doları tutarındaki nihai teklifleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığı İhale Komisyonuna vermişler ve ihale sonuçlandırılmıştır..
denilmiştir. Dava konusu işlem, ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin yukarıda belirtilen idari karardır.
İlgili Yasal Mevzuat
Dava konusu karar, 4046 sayılı Özelleştirme Yasası ile 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesi hükümlerine dayalı olarak yapılmıştır. Bunların yanı sıra idare hukukun temel ilke ve prensipleri de davanın dayanakları arasındadır.
Hukuka Aykırılıklar
I. İhale Şartnamesine Aykırı Olarak Tekliflerin Verilmesinden Sonra Ortak Girişim Grubuna Bir Şirketin Katılmasına Olanak Sağlanmıştır
Her ne kadar ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin basın açıklamasında ihaleyi EFREMOV şirketinin kazanmış olduğu belirtilmişse de, ekte sunulu gazete haberlerinden anlaşılacağı üzere, 24.10.2003 tarihinde verilen teklifte yer almayan Zorlu Grubu da ortak girişim grubuna %50 oranında ortak olmuştur.
Ekte bir örneği sunulan 7.6.2003 tarihli ihale şartnamesi’nin 8/B bendinin ikinci paragrafında, ihaleye son teklif verme tarihinden sonra, idarenin onayı olmaksızın ortak girişim grubu ortaklarından herhangi birinin ayrılamayacağı ve ortaklık yapısında Ortak Girişim Beyannamesinde belirtilen yüzdeler dahil olmak üzere değişiklik yapılamaz ..
denilmektedir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, ihale komisyonuna verilen yetki, son teklif verme tarihinden sonra, yani 24.10.2003 tarihinden sonra ortak girişim grubuna dahil ortaklardan birisinin ayrılmasına ve/veya mevcut ortaklar arasındaki ortaklık paylarının değişmesine ilişkin karar verme yetkisidir.
İdare hukukunun genel ilkelerinden birisi de ‘yasal idare’ ilkesidir. Bu ilkeye göre, yasal bir düzenleme ile verilmiş yetki olmadan idare kendiliğinden hareket edemez, işlem tesis edemez. Olayımızda, ihale komisyonuna, teklif verme tarihinden sonra ortak girişim grubuna bir firmanın dahil edilmesine, hem de %50 ortaklıkla, imkan veren bir düzenleme bulunmamaktadır. Yani, ihale komisyonu bu konuda yetkisizdir, böyle bir girişime onay veremez.
Burada ihale şartnamesinde böyle bir düzenlemenin yer almamasının nedeni gayet açıktır; yapılan ihaleye teklif veren firmalar, sadece teklif tutarı noktasından değil, mali, idari yeterlilikleri gibi bir çok yönden ihale sürecinde değerlendirmeye tabi tutulmaktadırlar. Bu değerlendirme sonucunda, örneğin, teklifi ne kadar yüksek olursa olsun, yeterli bulunmayan bir firma ihaleden elenebilecektir.
Zorlu Grubu, 24.10.2003 tarihinde idareye sunulan Ortak Girişim Beyannamesi’nde yer almamaktadır. İhalenin sonuçlanmasından bir gün önce, yani 12.1.2004 tarihinde basına yapılan bir açıklama ile bu grubun ihaleye dahil olduğu ifade edilmiştir.
Bu noktada, yapılan ihalenin ne ciddiyeti kalacaktır? Yasal düzenlemelerin ne anlamı kalacaktır? Bu grubun yeterliliği nasıl belirlenecektir? Bu haksız rekabet değil midir?
II. İhale Komisyonu İhaleyi Açık Arttırma ile Sonuçlandırmayarak Teklifin Düşük Kalmasına ve Kamu Zararının Doğmasına Neden Olmuştur
4046 sayılı yasanın 18.maddesi hükmü gereği, blok satışlarda pazarlık usulünün uygulanması şarttır. Pazarlık usulünü tanımlayan 4046 sayılı yasanın 18.maddesinde,
..komisyon gerekli gördüğü taktirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık arttırma suretiyle sonuçlandırılabilir...
Yasanın verdiği bu yetki 7.6.2003 tarihli ihale şartnamesi ile de tanımlanmıştır. Şartnamenin 2.sayfasında yer alan ihale sürecini gösterir grafiğin son kısmında da bir ok ile açık arttırma ibaresi gösterilerek, ihalenin bu şekilde sonuçlandırılacağı belirtilmiştir.
Kaldı ki, 13.1.2004 tarihinde ihalenin yapıldığı salonda ihale komisyonu başkanı Hasan Köktaş, ihale öncesi yaptığı açıklama ile, kapalı zarfta teklifler alındıktan sonra revize tekliflerin alınacağını belirtmiştir.
Buna karşın, kapalı zarfların açılmasından hemen sonra, ihale komisyonu başkanı, EFREMOV grubunun yüksek teklif verdiğini ve ihalenin sonuçlandığını açıklamıştır. Teklif sahiplerine açık arttırma imkanı sunulmadan ihale sonuçlandırılmıştır.
Kazanan EFREMOV grubunun teklifi 1.302.000.000. USD iken diğer teklif sahibinin teklifi 1.216.000.000.USD’dır. Yani iki teklif arasında çok az bir fark vardır.
Ekte sunulu 15.1.2004 tarihli Akşam gazetesi haberinden anlaşılacağı üzere, diğer teklif sahibi Anadolu Girişim Grubu, ihalenin hemen akabinde daha yüksek bir teklifi idareye sunmuştur. Gruptan yapılan açıklamada, açık arttırma yapılmasını bekledikleri halde ihalenin hemen sonuçlandırıldığı, kendilerinin daha yüksek bir teklif sunmaya hazır oldukları belirtilmiştir.
Bu durum, ihale komisyonunun açık arttırma yapmaması nedeniyle değerin düşük kaldığını ortaya koymaktadır. Yasada belirtilen ‘gereklilik hali’ kamu yararı doğrultusunda idareye tanınmış bir takdir hakkını ifade etmektedir. İdare bu takdir hakkını kullanırken, kamu mülkiyetine tabi olan TÜPRAŞ hisselerinin en yüksek bedelden satılmasını gözetmek zorundadır.
Bu imkan varken, ihale komisyonunun ihaleyi düşük değer ile sonuçlandırması, yasal mevzuata aykırılık oluşturduğu gibi, kamu zararının oluşmasına da neden olmuştur.
III. İhaleyi Kazanan Tabela Şirketi mi?
Almanya’da yaşamakta olan bir Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı, EFREMOV şirketinin ihaleyi kazandığının açıklanması sonrası, Almanya merkezli şirket ile ilgili araştırmalar yapmıştır. Çıkan sonuçlar gerçekten ilginçtir;
i. Şirketin adresinde bir aile oturmaktadır. Ne tabelası ne zilde ismi olan şirketin telefonlarını arayınca da faks çıkmaktadır.
ii. Şirketin ticaret sicil dosyasında yapılan incelemede şirketin iki ortağı olduğu, birincisinin Efremon Syntetic Rubber Enterprise, ikincisinin ise British Virgin Island adresli Renix Finance Corp olduğu görülmüştür. Virgin adaları, kara para aklama ve benzeri işlemler için kurulan şirketlerin bulunduğu bir yer. Yani, TÜPRAŞ ihalesini kazanan şirketin iki ortağından birisi OFFSHORE tabela şirketi ve muhtemelen kara para aklamak için kurulmuş.
iii. Şirketin ana sözleşmesinde yapılan incelemede şirketin yapacağı işler yazılıdır. Bu işler arasında, TÜPRAŞ’ın yaptığı, petrol ürünleri üretimi yapmak bulunmamaktadır.
Bu bilgiler gerçekten enterasandır. Doğru olduğu taktirde, ki bu bilgilere ilişkin resmi belgelerin örnekleri de tarafımızda mevcuttur, ortada ciddi anlamda bir skandal mevcuttur. Demek ki Türkiye’nin gözbebeği bir şirket, davalı idarenin aylar süren değerlendirmelerinden sonra bir taleba şirketine, offshore ortağı bulunan bir şirkete satılmaktadır.
Bu bilgileri doğrulayan gelişmeler ise şunlardır; ekte sunulu 23.1.2004 tarihli Milliyet gazetesi haberinde, TÜPRAŞ ihalesini kazanan EFREMOV şirketinin Çek Cumhuriyetinde özelleştirilmesi söz konusu olan Unipetrol şirketine de teklif verdiği ancak finansal açıdan yeterli bulunmaması nedeniyle ihale sürecinden elendiği haberi yer almaktadır.
TÜPRAŞ’a göre oldukça küçük çaplı olan Çek Cumhuriyeti’ne ait Unipetrol şirketinin özelleştirilmesi için yeterli görünmeyen Tataristan şirketinin burada yeterli görünmesi, kanımızca doğru dürüst bir değerlendirme yapılmaksızın bir an önce satış yapma istekliliğini ortaya koymaktan öte bir anlam taşımamaktadır.
Bu ortak girişim grubunun yetersizliğine ilişkin en önemli gösterge, ulusararası kredi değerlendirme kuruluşu Fitch’in, ihalenin onaylanması halinde TÜPRAŞ’ın kredi notunu düşürebileceğini açıklamasıdır. (ek, gazete haberi)
Yapılan araştırmalarda, ihaleyi kazandığı açıklanan EFREMOV şirketinin OFFSHORE bir şirket olduğunu, TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesinin altından finansal açıdan kalkabilmesinin mümkün olmadığı sonucu ortaya çıkmıştır.
Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında
İhale sonuçlandırıldıktan sonra Rekabet Kurumuna başvurulmuştur. Rekabet Kurumu, kendi yasası çerçevesinde incelemesini tamamlayacak ve ihale onay için Özelleştirme Yüksek Kurulu’na sunulacaktır. İhale sonrası basına yansıyan açıklamalara göre, Rekabet Kurumu, inceleme yapmadan ihaleye onay verme eğilimindedir. Keza, ÖYK’da yer alan Maliye Bakanı açıklamaları ile de ihalenin kabul edileceği ortaya çıkmaktadır.
Türkiye’nin en büyük şirketinin bu şekilde düşük bir bedel ile ve yasalara aykırı ihale ile Tataristan’ın kamu şirketi olan bir gruba verilmesinin sakıncaları ortadadır. Bu nedenle, açık hukuka aykırılık şartının yanı sıra telafisi mümkün olmayan zarar da söz konusu olduğundan, yürütmenin durdurulmasını isteme zorunluluğu doğmuştur.
Toplanılması İstenilen Belgeler
Yukarıda, özellikle şirket ile ilgili yazılı hususlar gözönünde bulundurularak, davalı idareden, ihaleyi kazandığı açıklanan Efremov şirketi ile ilgili, türkçe tercümeli ticaret sicil kayıtlarının, şirketin ortaklarını, ortakları ile ilgili açıklamaları, faaliyetlerini, yeterliliğini gösterir belgelerin örneklerinin, yani ihale sürecinde bu şirket ile ilgili yapılmış incelemeleri içerir işlem dosyasının tamamının istenilmesini talep ediyoruz.
Sonuç ve İstem
Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda, i. davalı idarenin 13.1.2004 tarihli TÜPRAŞ ihalesinin sonuçlandırılmasına ilişkin kararının iptaline,
ii. açık hukuka aykırılık ve telafisi mümkün olmayan zarar gözönüne alınarak, öncelikle idarenin savunması alınıncaya kadar, mümkün olmadığı taktirde idareye çok kısa bir cevap süresi verilerek akabinde yapılacak inceleme sonucunda dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına,
iii. yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
karar verilmesini saygıyla müvekkil adına dilerim.
Davacı Vekili EklerAvukat Gökhan Candoğan vekaletname İhale şartnamesi Gazete haberleri e-posta mesajı Alm.belge örnekleri
Ankara 10.İdare Mahkemesi Başkanlığına
26.1.2004 D.No: 2003/1692 E.
Yukarıda Esas numarası yazılı dosyamızda, Petrol-İş Sendikası vekili olarak, POAŞ’ın %25.8 oranındaki kamu payının satılmasına ve borç ertelenmesine ilişkin işlemlerin iptali istenilmektedir.
Davamıza katılma talepleri söz konusudur. Gerek tarafımız yanında katılma isteminde bulunan Kimya Mühendisleri Odası, gerekse de davalı yanında katılma isteminde bulunan Petrol Ofisi AŞ. İstemlerinin kabulü gerektiği kanısındayız. Davanın sonuçlarından etkilenme olasılığı bulunan kişi/kurumların davaya katılmaları ve görüş/düşüncelerini belirtmeleri yerinde olacaktır.
Bunun yanında, dava konusu işlemler ile ilgili, POAŞ halka açık bir şirket olduğundan Sermaye Piyasası Kurulu tarafından soruşturma yapılmıştır. (dava dilekçemizde belirtilen şirket birleşmesi ve takip eden işlemler hakkında) Soruşturma sonucu ile ilgili hazırlanmış olan rapor sonucunda POAŞ Yönetim Kurulu hakkında kamu davası açılmıştır.
Bu nedenle, SPK’dan, POAŞ ile ilgili 2002 ve 2003 yıllarında yapılmış soruşturma dosyalarının istenilmesi isteminde bulunuyoruz.
Davacı Vekili Avukat Gökhan Candoğan |