|
Danýþtay (10.) Dairesi Baþkanlýðý'na
16.2.2004 Yürütmenin Durdurulmasý Ýstemli Rekabet Kurulu Kararý Ýptali Davasý
Davacý : Petrol Ýþ Sendikasý Vekili : Avukat Gökhan Candoðan Tarlabaþý Bulvarý Al Hatun sok.27/3 Tepebaþý Beyoðlu Ýstanbul Davalý : Rekabet Kurumu Baþkanlýðý, Bilkent, Ankara D.Konusu :Tüpraþ'da mevcut %65.76 oranýndaki kamu payýnýn EFREMOV Kautschuk Gmbh þirketine blok satýþ yöntemiyle devri iþlemine onay veren Rekabet Kurumu kararýnýn iptali ile dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasý istemi içerir dava dilekçesidir Öðrenme Tarihi : 30.1.2004
Açýklamalar :
Vekili bulunduðum Petrol Ýþ Sendikasý, Türk Ýþ Konfederasyonu'na baðlý, davaya konu onay iþlemi ile blok satýþ yöntemiyle özelleþtirilmesi söz konusu olan Tüpraþ'da çalýþan iþçilerin örgütlü bulunduðu bir iþçi sendikasýdýr.
Çalýþanlarýn yasal örgütü olmasý sebebiyle, çalýþanlarýn ve kamunun çýkarlarý doðrultusunda her türlü hukuki giriþimde bulunma hak/yetkisine sahiptir.
Bu çerçevede, çalýþanlarýn iþsiz kalmasýna ve/veya sendikal örgütlülüðün sona ermesine neden olan özelleþtirme iþlemlerine karþý yasal giriþimlerde bulunma konusunda Petrol Ýþ Sendikasý bugüne kadar bir çok dava açmýþ, hukuki giriþimde bulunmuþtur.
Dava Konusu Onay Kararý (Ýptali Ýstenilen Karar)
30 Ocak 2004 tarihlibasýn yayýn organlarýnda yer alan habere göre, Rekabet Kurumu, Tüpraþ'da mevcut %65.76 oranýndaki kamu hissesinin EFREMOV Gmbh Þirketine blok satýþ yoluyla devri iþlemine onay vermiþtir.
Bu karar, tarafýmýzca dava konusu yapýlan Tüpraþ'da mevcut kamu paylarýnýn blok satýþ yöntemiyle özelleþtirilmesi iþlemine dayanak oluþturduðundan ve hukuka aykýrý olduðundan Daireniz nezdinde iptali istemiyle dava açma zorunluluðu doðmuþtur.
Ýlgili Yasal Mevzuat Dava konusu karar,
• 4054 sayýlý Rekabetin Korunmasý Hakkýnda Kanun, • 4054 sayýlý yasanýn 7. ve 27.maddeleri uyarýnca hazýrlanan “Özelleþtirme Yoluyla Devralmalarýn Hukuki Geçerlilik Kazanabilmesi Ýçin Rekabet Kurumuna Yapýlacak ön Bildirimlerde ve Ýzin Baþvurularýnda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkýnda Teblið”, yani 1998/4 sayýlý Teblið ile, • 1998/4 sayýlý Tebliðin 7.maddesinde yer alan atýfla uygulamaya konu olan “Rekabet Kurumundan Ýzin Alýnmasý Gereken Birleþme ve Devralmalar Hakkýnda Teblið” yani 1997/1 sayýlý Teblið,
hükümlerine uygun olarak alýnmasý gereken bir karar olduðundan, iþlemin yasal dayanaðý bu düzenleyici hükümlerdir.
Hukuka Aykýrýlýklar
Rekabet mevzuatýna Göre Deðerlendirilmesi Yapýlacak Þirketin Kimliðindeki Belirsizlik Ekte sunulu Özelleþtirme Ýdaresi Baþkanlýðýnýn 13.1.2004 tarihli basýn açýklamasýndan anlaþýlacaðý üzere, Tüpraþ'da mevcut kamu hissesinin blok satýþ yöntemiyle özelleþtirilmesine iliþkin ihaleye iki teklif gelmiþtir, i.Efremov Kautschuk Gmbh (1.302.000.000.USD) ii.Anadolu Giriþim Grubu (1.216.000.000.USD) Bu tekliflerden EFREMOV þirketinin teklifi uygun bulunmuþ ve ihale sonuçlandýrýlarak 1998/4 sayýlý Teblið uyarýnca dosya Rekabet Kurumuna gönderilmiþtir. Yani, ihaleyi kazanan ve deðerlendirmeye tabi þirket EFREMOV KAUTSCHUK GMBH þirketidir.
Rekabet Kurumu tarafýndan çýkarýlan 1998/4 sayýlý Tebliðin 6.maddesi uyarýnca, özelleþtirilecek teþebbüsün nihai devir iþleminden, yani Özelleþtirme Yüksek Kurulu (ÖYK) kararýndan önce, teklif veren her þirket için ayrý dosyalar ile Rekabet Kurumuna onay için baþvuruda bulunulmasý gerekmektedir.
Yine maddeye göre (1998/4, madde 6) incelemenin süratle ve saðlýklý bir þekilde sonuçlandýrýlmasýný teminen ÖÝB'nin, ihale için teklif veren tüm teþebbüs ya da teþebbüs birliklerine iliþkin kendisine ulaþan bilgi ve belgeleri Rekabet Kurumuna iletmesi gerekmektedir. 1998/4 sayýlý tebliðin 7.maddesi ile, 1997/1 sayýlý Tebliðin, 1998/4 sayýlý Tebliðe aykýrý olmayan hükümlerinin uygulanmaya devam edeceði hükme baðlanmýþtýr. Bu hükümden, deðerlendirmelerin 1997/1 sayýlý Teblið hükümleri doðrultusunda yapýlacaðý sonucuna ulaþýlmaktadýr, çünkü, 1998/4 sayýlý tebliðde deðerlendirme yöntemine iliþkin hüküm bulunmamaktadýr.
1997/1 sayýlý Tebliðin 'birleþme ve devralmalarýn deðerlendirilmesi' baþlýklý 6.maddesinde, madde 6- Rekabet Kurulu, birleþme ve devralmalarý Kanun'un 7. ve müteakip maddeleri çerçevesinde deðerlendirir. Bu deðerlendirmede özellikle, a) ilgili piyasanýn yapýsý ve ülke içinde veya dýþýnda yerleþmiþ olan teþebbüslerin fiili ve potansiyel rekabeti bakýmýndan ülkedeki etkin rekabetin korunmasý ve geliþtirilmesi ihtiyacý, b) ilgili teþebbüslerin, pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri, saðlayýcý ve kullanýcý bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarýna ulaþabilme veya pazarlara giriþ olanaklarý; pazara giriþte herhangi bir yasal veya diðer giriþ engelleri, ilgili mal ve hizmetlere olan arz-talep eðilimleri, aracý ve son tüketicilerin menfaatleri, rekabet engeli þeklinde olmayan ve tüketiciye avantajlar saðlayan teknik ve ekonomik süreçteki geliþmeler ve diðer hususlar gözönünde tutulur. Hakim durum yaratmayan veya bir hakim durumu güçlendirmeyen ve bunun sonucu olarak ülkede veya bir bölümünde etkin bir rekabeti önemli ölçüde engellemeyen birleþme veya devralmalara izin verilir.. hükümleri bulunmaktadýr. Bu hükümlerden çýkan sonuç, ihaleyi kazanan þirket ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin, rekabet açýsýndan GERÇEK DURUMUN ORTAYA ÇIKARTILABÝLMESÝ ÝÇÝN Rekabet Kurumu'na sunulmasý zorunluluðudur.
Bu zorunluluðu ortaya koyan bir diðer hüküm de, 1998/4 sayýlý Teblið atfýyla uygulanan 1997/1 sayýlý Tebliðin 'Üçüncü Kiþilerden Bilgi Ýstenilmesi ve sözlü Savunma Toplantýlarýna Katýlmalarý' baþlýklý 7.maddesidir. Madde metnine göre, Rekabet Kurulu, birleþme veya devralmayý deðerlendirmek için, gerekli gördüðü hallerde birleþme/devralma ile ilgili üçüncü kiþilerden, müþterilerden, rakiplerden, saðlayýcýlardan bilgi isteyebilecektir.
Sendika tarafýndan yapýlan incelemede, ihaleyi kazandýðý açýklanan EFREMOV Þirketinin, Almanya merkezli bir þirket olduðu, sermayesinin 105 bin Euro olduðu, ortaklarýnýn efremov Synthetic Rubber enterprise (%51) ile Renix Finance Corp. (%49) olduðu sonucuna ulaþýlmýþtýr. Ötesinde, ekte sunulu fotoðraflardan anlaþýlacaðý üzere, þirketin Almanya'daki adresinin göstermelik bir adres olduðu, adreste bir çiftin kiracý olarak bulunduðu, þirket ile ilgili hiçbir baðlantýsýnýn bulunmadýðý görülmüþtür. Ýhaleyi kazanan þirketin %49'unun karapara ve vergi cenneti olarak tanýmlanan Virgin Adalarýnda kurulu bir þirket oluþu ve adresinin göstermelik oluþu, þirketin 'tabela þirketi' olduðunu göstermektedir.
Türkiye'de kamuoyunu yapýlan açýklamalarda, ihaleyi kazanan þirketin Tataristan Cumhuriyetine ait TATNEFT þirketi olduðu, Efremov Þirketinin Tatneft þirketinin olduðu, bu nedenle Tatneft þirketinin ihaleyi kazanmýþ olduðu belirtilmektedir. Ayrýca, ihaleye son teklif verme tarihinde idareye teklif sunan þirket Efremov Kautschuk Gmbh olmasýna karþýn, sonuçlarýn açýklanmasýndan bir gün önce Zorlu grubunun ihaleye katýldýðý ve Efremov grubu ile ortaklýk kuracaðý bilgisi kamuoyuna yansýmýþtýr. Ancak yazýlý dökümanlarýn hiçbirisinde Zorlu Grubu yer almamaktadýr. Bu bilgilerden ortaya çýkan sonuçlar, • ihaleyi kazanan þirketin tabela þirketi olduðu,
• perde arkasýnda olduðu ileri sürülen Tatneft þirketi ile Efremov arasýnda hukuki bir bað bulunmadýðý,
• Zorlu Grubunun bir þekilde ihaleye ortak olduðu ancak hukuki statünün kamuoyunca bilinmediðidir. Rekabet Kurumu'nun yasal incelemesini yapabilmesi için, ihaleyi kazanan þirketin, yani aktörün kimliðinin belirgin olmasý gerektiði açýktýr. Rekabet Kurumu, GERÇEK DURUM üzerinden inceleme yapacaðýndan, ihaleyi kazananýn kimliðinin net bir þekilde tanýmlanmasý gerekmektedir. Dava konusu iþlemde Rekabet Kurumunun hangi þirketi ve hangi gerçek duruma göre deðerlendirdiði ve ihaleye onay verdiði bilinmemektedir. Rekabet Kurumu, deðerlendirmesinde,
• Efremov Þirketini mi?
• tatneft þirketini mi?
• yoksa Zorlu grubunu mu deðerlendirmiþtir?
Efremov þirketi deðerlendirilmiþse, þirketin tabela þirketi olmasý nedeniyle, Rekabet Kurumu, gerçek durumu deðil, muvazaa ile yaratýlmýþ durumu gözönüne alarak deðerlendirme yapmýþ olacaktýr.
Tatneft üzerinden deðerlendirme yapýlmýþ olmasý durumunda, ihale ile hiçbir hukuki illiyet baðý olmayan bir þirket incelenmiþ olacaðý gibi, þirket tarafýndan yaratýlan MUVAZAALI duruma onay verilmiþ olacaktýr.
Zorlu Grubu deðerlendirilmiþ midir? Deðerlendirilmiþ ise neden? Deðerlendirilmemiþ ise, basýnda çýkan haberlere istinaden GERÇEK DURUMU ORTAYA ÇIKARMAK ADINA neden deðerlendirme yapýlmamýþtýr?
Tüm bu sorunlar, Rekabet Kurumu kararýnýn gerçek durumu deðerlendirmediðini ve verilen onay kararýnýn mevzuata aykýrý olduðunu ortaya koymaktadýr. Türkiye'nin vergi ve fon gelirlerinin %20 sini tek baþýna karþýlayan ve faaliyet alanýnda %86 pay ile kamu tekeli konumunda olan Tüpraþ'ýn, böylesi bir belirsizlik nedeniyle kimliði bile bilinmeyen bir giriþime satýlmak istenilmesinde, kamu yararýnýn ötesinde, Rekabet mevzuatýna uyarlýk nasýl belirlenebilmiþtir?
Rekabet Kurumu, Efremov þirketinin %49 payýna sahip ve Virgin adalarýnda kurulu þirketin SAHÝPLERÝNÝ BULMUÞ MUDUR? Bu þirketin kime ait olduðu bilinerek mi deðerlendirme yapýlmýþtýr yoksa bu hususta hiçbir deðerlendirme yok mudur? Rahatlýkla el deðiþtirebilen bu %49 payýn, Türkiye'de Tüpraþ ile ayný alanda faaliyet yürüten (örneðin ATAÞ Þirketinin ortaklarýndan olup olmadýðý) bir kiþi/þirkete ait olup olmadýðý nasýl belirlenebilmiþtir?
Rekabet Kurulu, 1997/1 sayýlý tebliðin 7.maddesi hükmü çerçevesinde, gerçek durumu ortaya çýkarmak için ilgili üçüncü kiþilerin bilgisine baþvurmuþ mudur?
Bu nedenlerle, ihaleyi kazanan þirketin kimliði itibariyle Rekabet Kurumu kararýnýn mevzuata aykýrý olduðunu düþünüyoruz.
Ýzin Baþvurusu Süreci 1998/4 Sayýlý Teblið Hükümlerine Aykýrýdýr
1998/4 sayýlý Tebliðin 6.maddesinde,
madde 6: Rekabet Kurumuna izin baþvurusu, ihale iþleminin sonuçlanmasýndan sonra ve fakat Özelleþtirme Yüksek Kurulu'nun özelleþtirilecek teþebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik biriminin nihai devir iþlemine iliþkin kararýndan önce, Özelleþtirme Yüksek Kurulu karar taslaðýnda yer alacak her teklif sahibi için baðýmsýz dosyalar þeklinde yapýlýr. Þu kadar ki karar taslaðýnda teklif sahiplerinin sayýsýnýn üçten fazla olmasý halinde, ilk üç teklif sahibine iliþkin devralma iþlemine yönelik Rekabet Kurulu kararlarý Özelleþtirme Ýdaresi Baþkanlýðýna teblið edilmeden, diðer teklif sahiplerine iliþkin izin baþvurusunda bulunulamaz. Hükmü bulunmaktadýr. Bu hüküm gereði, ÖÝB'nin ihaleye teklif veren tüm þirketler ile ilgili bilgileri onay için Rekabet Kurumuna göndermesi þarttýr. (örnek olarak POAÞ ihalesine iliþkin rekabet kurulu karar örneði sunulmaktadýr) Oysa, Tüpraþ ihalesi sonrasý ÖÝB sadece Efremov þirketine iliþkin bilgi ve belgeleri Rekabet Kurumu'na göndermiþ, diðer teklif sahibine iliþkin idareye dosya sunulmamýþtýr.Bu durum, 1998/4 sayýlý teblið hükümlerine aykýrýlýk oluþturmaktadýr.
Kamu Yararýna Aykýrýlýk
Tüpraþ, rafinaj sektöründe %86 pay ile kamu tekeli konumundadýr. Kamu payýnýn blok satýþ yöntemiyle özelleþtirilmesi ile kamu tekeli ÖZEL TEKELE dönüþecektir. Bu dönüþümün, þirketin stratejik öneme sahip faaliyet alaný düþünüldüðünde, ülke ve toplum açýsýndan sonuçlarýnýn daha ciddi bir deðerlendirmeye tabi tutulmasý gerekliliði açýktýr. Muvaazalý iþlem ile ihaleyi kazandýðý ileri sürülen Tatneft þirketi, Rusya'nýn 6.büyük petrol üreticisi þirket olup, %31 hissesi Tataristan devletine aittir. Kamu tekelinin bir baþka devletin sahibi olduðu þirkete devri ile özel tekele dönüþmesinin sonuçlarý üzerinde Rekabet Kurumu bir deðerlendirme yapmýþ mýdýr?
Rekabet Kurumu, Ocak 2003 tarihli ön görüþünde, rekabet mevzuatý açýsýndan en uygun özelleþtirme yönteminin bir miktar halka arzýn ardýndan blok satýþ olduðunu belirtmiþtir. Bu görüþ gözönüne alýndýðýnda, %65.76 oranýndaki hissenin tamamýnýn blok satýþ yöntemiyle satýlmasýna onay verilmesinin, bir yandan rekabet mevzuatýna uygun olmadýðý, bir yandan da kamu yararýna aykýrý olduðu ortaya konulmuþ olmaktadýr.
Bu nedenle, Rekabet Kurumu'nun kendi görüþüne raðmen blok satýþ iþlemine onay vermesinde kamu yararýna uyarlýk bulunmamaktadýr.
Yürütmenin Durdurulmasý Ýstemi Hakkýnda Rekabet Kurumu kararý sonrasý satýþ iþlemi ÖYK önüne götürülmüþ ve 9.2.2004 tarihli ÖYK kararý ile onay verilmiþtir. Onay iþleminden sonra ÖÝB, ihaleyi kazandýðý açýklanan þirketi sözleþme görüþmelerine çaðýrmýþtýr. Görüþmelerin sonucunda Hisse Devir Sözleþmesi imzalanacak ve ihale süreci tamamlanmýþ olacaktýr.
Bu nedenle, yukarýda belirtmeye çalýþtýðýmýz nedenlerle açýk bir þekilde hukuka aykýrý kararýn yürürlükte kalmasý halinde kamu hisseleri Tataristan Devletine ait olduðu ileri sürülen þirkete devredilmiþ olacaktýr, bu durumda da telafisi mümkün olmayan zararlarýn doðmasý olasýlýðý mevcut olduðundan, dava konusu rekabet kurumu kararý hakkýnda yürütmenin durdurulmasý isteminde bulunma zorunluluðu doðmuþtur.
Sonuç ve Ýstem Yukarýda belirtmeye çalýþtýðýmýz hususlar doðrultusunda,
i.dava konusu, Tüpraþ'da mevcut kamu payýnýn EFREMOV Þirketine devrine olanak saðlayan Rekabet Kurumu kararýnýn iptaline, ii.dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasýna, iii.mahkeme masraflarý ve vekalet ücretinin davalý idare üzerinde býrakýlmasýna, karar verilmesini saygýyla müvekkil adýna dilerim.
Davacý Sendika Vekili Avukat Gökhan Candoðan
Ekler vekaletname onay kararýný belirtir haberler ÖÝB 13.1.2004 tarihli basýn açýklamasý Rekabet Kurumu POAÞ kararý fotoðraflar |