Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesi

Başkanlığına

5.9.2003

Yürütmenin Durdurulması ve Duruşma

İstemli İptal Davası

Davacı : Türkiye Petrol, Kimya, Lastik İşçileri Sendikası (Petrol-İş)

Vekili : Avukat Gökhan Candoğan

Tarlabaşı Bulvarı Al Hatun Sok. 27/3 Tepebaşı, Beyoğlu, İstanbul

Davalı : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

Ziya Gökalp Cad. No: 80 Kurtuluş, 06600 Ankara

D.Konusu : PETKİM Petrokimya holding A.Ş.'de mevcut % 88.86 oranındaki kamu hissesinin "satış yöntemi" ile blok olarak özelleştirilmesine ilişkin 26,8,2003 tarihli idare ilanı ve bu ilana dayanak kararın, duruşmalı olarak yapılacak yargılama sonucunda iptali ile 18.11.2003 tarihinde teklif verme süresinin sona ermesi ve ihalenin gerçekleşmesi olasılığı karşısında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemini içerir dava dilekçesidir.

T.Tarihi : 26.8.2003-09-10

A.Açıklamalar:

Vekili bulunduğum Petrol-İş Sendikası (ek-1, vekaletname), Türk-İş'e bağlı bir işçi sendikası olup, davaya konu ihale ilanı ile özelleştirilmesi söz konusu olan PETKİM bünyesinde çalışmakta olan işçilerin üyesi bulunduğu, toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahip sendikadır. Bu yetki çerçevesinde Sendika Ağustos 2003 ayında, PETKİM A:Ş.'de yeni dönem için geçerli olacak TİS 'ni (toplu iş sözleşmesi ) idare ile imzalamıştır.

Yasalar çerçevesinde, üyelerinin hak ve çıkarlarını korumak için her türlü yasal girişimde bulunma yetkisine sahip olan müvekkil Sendika, ülkemizde bugüne kadar yapılan neredeyse her özelleştirme işleminden öncelikle ve asli olarak zarara uğrayanların çalışanlar olması gerçeği karşısında,kendi yetki alanında bulunan özelleştirme işlemlerine karşı idari davalar açarak üyelerinin hak ve çıkarlarını koruma girişiminde bulunmuştur.

B. Dava Konusu İdari İşlem

Davalı idarenin 26.8.2003 tarihli ilanı ile,

· Türkiye'de petrokimya sektörünün en büyük temsilcisi olan PETKİM'de mevcut % 88.86 oranındaki idare hissesinin, 4046 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde, "satış" yöntemi ile blok olarak özelleştirilmesine karar verildiği,

· İhalenin kapalı zarf içerisinde teklif almak ve görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine, gerekli görüldüğü takdirde, pazarlık görüşmesine devam eden teklif sahiplerinin katılımı ile açık arttırma suretiyle sonuçlandırılabilmesine,

· Tanıtım dökümanı ve ihale şartnamesinin 1.9.2003 tarihinden itibaren, öncelikle itimat/gizlilik sözleşmesi imzalanarak, İdare'den alınabileceğine,

· İhaleye gerçek ve tüzel kişiler ile ortak girişim gruplarının katılabileceğine, 10 milyon ABD Doları geçici teminat alınacağına,

· Tekliflerin en geç 18.11.2003 tarihine kadar idareye verilmesi gerektiğine,

· İhalenin 2886 sayılı yasaya tabi olmayıp idarenin ihaleyi yapıp yapmamakta, dilediğine yapmakta ve teklif verme süresini uzatmakta serbest olduğuna,

Dair duyuru yapılmıştır. (ek-2) Dava ile iptali istenilen idare işlem/karar, işbu ihale ilanı ile bu ilana dayanak oluşturan idare kararıdır.

C. Mahkemenizin Yetkisi

2577 sayılı İYUK'un 32.maddesinde, göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla bu konunda veya özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesinin, dava konusu olan idari işlemi veya idari sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesi olduğu, hükmü mevcuttur.

Dava konusu işlem, Ankara'da bulunan Özelleştirme idare Başkanlığının bir karar/işlemi olup, özel bir yetki kuralının bulunmaması nedeniyle, yetkili idare mahkemesi Ankara İdare Mahkemesidir.

Gerek ÖİB; gerekse de ÖYK (Özelleştirme Yüksek Kurulu ) kararlarına karşı açılan davalarda Ankara İdare Mahkemelerinin yetkili/görevli olduğu hususu, gerek İdare Mahkemesi, gerekse de Danıştay içtihatları ile ortaya konmuş bir husustur.

D.İlgili Mevzuat

Dava konusu işlem 4046 sayılı genel özelleştirme yasasına dayanılarak alınmış bir karardır. 4046 sayılı yasa hükümleri dışında,

· Anayasa hükümleri ile konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi içtihatları,

· 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve bu konunu dayanılarak çıkarılmış

· Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 1997/1 sayılı Tebliğ,

· Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar hakkında 1998/4 sayılı Tebliğ hükümleri,

İle kamu yararına ilişkin idare hukuk temel ilke ve esasları ilgili mevzuatı oluşturmaktadır.

E.PETKİM ile İlgili Özelleştirme Süreci

3 Nisan 1965 tarihinde İzmit-Yarımca'da kurulan PETKİM Petrokimya A.Ş. ile ilgili özelleştirme süreci aşağıda belirtilmiştir;

· PETKİM, 30.10.1987 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 11.9.1987 tarih ve 87/12184 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 3291 sayılı yasa çerçevesinde özelleştirme kapsamına alınmıştır.

· Özelleştirme için hazırlık yapan danışmanlık firmalarının raporları sonrasında, YPK'nin (yüksek planlama kurulu) 4.4.1990 tarih ve 90/13 sayılı kararı ile PETKİM'in toplam sermayesinin % 4'ü halka arz edilmiştir.

· Sürekli ve değişik danışmanlık şirketleri ile birlikte yapılan çalışmalara karşın özelleştirme konusunda yıllarca bir gelişme yaşanmamış, Kasım 2001'de PETKİM ile TÜPRAŞ A.Ş:arasında imzalanan protokol ile PETKİM Yarımca Kompleksi TÜPRAŞ'a devredilmiştir.

· İdare, mevcut % 88.86 oranındaki kamu hissesinin blok satış yöntemiyle satılması için 20.1.2003 tarihinde ilan yayımlamıştır.

· Son teklif verme tarihi olan 2.4.2003 tarihi itibariyle beş yatırımcıdan alınan teklifler doğrultusunda 6.6.2003 tarihinde ihale yapılmış ve en yüksek teklifi Standart Kimya Petrol, Doğalgaz San. Tic.A.Ş. şirketi vermiştir.

· Petkim'in, Uzan grubuna ait Standart Kimya şirketine satılmasına ilişkin ihaleye ÖYK onay vermiştir.

· Onay sonrası idare ile şirket arasında görüşmeler başlamış, bu arada, SENDİKA tarafından gerek davalı idareye gerekse de BDDK'ya dilekçeler sunularak, bu şirketin (daha doğrusu UZAN grubunun ihaleye katılmasının bile mümkün olmadığı, somut bilgi ve belgelere dayalı olarak belirtilerek, ihalenin iptali isteminde bulunulmuştur.

· Uzan grubu ile ilgili yaşanan gelişmeler sonrasında şirketin gerekli ödemeyi süresinde yapamamış oluşu gerekçe gösterilerek Ocak 2003 ayındaki ilan ile başlayan süreç, 7.8.2003 tarihli İdare açıklaması ile son bulmuştur.

Dava konusu karar ve ilan ile halen idarenin elinde bulunan PETKİM hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi ve böylelikle şirketteki kamu payının sona erdirilmesi amaçlanmaktadır.

F.PETKİM ile İlgili Genel Bilgi

Dilekçemiz ekinde, müvekkil sendika tarafından, kamuoyunu bilgilendirmek üzere hazırlanmış "Petrokimya Sektörü ve Petkim" isimli kitapçık sunulmaktadır. (ek-3) Petrol-İş Yayınları, No: 82 Mayıs 2003

Petrokimya sanayi; temel hammaddeleri nafta, gas-oil, LPG gibi rafineri ürünleri olan ve organik ilk, ara ve son ürünleri üreten bir sanayi dalıdır. En önemli son ürün gruplarından birisi plastikler olan petrokimya sektörü de, genellikle zincirleme üretim süreçleri ve yüksek otomasyonun uygulandığı büyük ölçekli tesisler tercih edilmektedir.

Bu yapısıyla sermaye ve teknoloji ağırlık olan sektör, dünyada, 1950'li yıllar ile birlikte gelişmeye başlamış, gelişmekte olan ülkelerin tamamında olduğu gibi, ülkemizde de bu sektörün kuruluşu (gelişmekte olan ülkelere öncülük eden Türkiye'de petrokimya sanayinin oluşturulması 1960 yılında başlatılan çalışmalar sonucunda 1965 yılında PETKİM'in kurulmasıyla gerçekleşmiştir.) kamu eliyle olmuştur.

Sektöründe, toplam ihtiyacın 2002 yılı itibariyle % 34'ünü karşılayarak doğal tekel konumunda olan PETKİM(geri kalan % 65'lik kısım ithalat ile sağlanmaktadır), 2002 yılında Aliağa kompleksinde toplam 2.636.655 ton üretim yaparak,

· 962 trilyon lira ciro

· 21 trilyon lira faaliyet karı

· 12.4 trilyon vergi/fon ödemesi

· ulusal ekonomiye 254 trilyon lira katkı

· 114 milyon dolarlık ihracat geliri

sağlayarak ülkenin en büyük şirketleri sıralamasında bir çok özel şirketin üstünde yer almıştır. Verimliliğin en önemli göstergelerinden olan kaynak kullanım oranında neredeyse % 100'e ulaşan PETKİM, 2002 yılı üretim program hedefini de % 99 oranında yakalamıştır.

Tüm bu göstergelere ek olarak PETKİM, önemli tutarlardaki yatırımlarını ve personel giderlerini kendi kaynakları ile, kamu hazinesine en ufak bir maliyet yaratmadan, karşılamıştır. Varolan haliyle PETKİM, iktisadi esaslara uygun bir şekilde ancak kamu şirketi niteliğiyle sosyal politikaları da (üretimde çevre korunması dahil) gözeterek çalışmalarını yürütmektedir.

PETKİM, davalı idare tarafından,

.. yılda 2.6 milyon ton brüt üretim gerçekleştirmesinin yanında insana saygılı, çevreye duyarlı üretim teknolojisiyle ve kültürel, sosyal, ekonomik yaşamımıza yaptığı katkılarla yurdumuzun gurur kaynağı...( www.oib.gov.tr/portfoy/petkim/petkim‑bilgi.htm)

olarak tanımlanmaktadır.

G.Hukuka Aykırılıklar

1.Kamu Yararı Genel Amacı ile 4046 sayılı Yasadaki Özel Amaca Aykırılık

İdare hukuku temel ilkelerine göre, her idari işlemin asli/vazgeçilmez amacı kamu yararıdır. Genel amaç olarak tanımlanan "kamu yararı" her idari işlemde varlığı aranan bir koşuldur.

Bu genel amaç/kamu yararı, bazı durumlarda ilgili yasada açık bir şekilde ortaya konulan "özel amaç" ile varlığını sürdürür. 4046 sayılı yasanın "amaç ve kapsam" başlıklı 1.maddesinde,

md.1 bu kanunun amacı;

A. bu maddede belirtilen ve Kanunun uygulanmasında "kuruluş" adı ile anılacak olan;

.......haklarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemektir.

Denilerek,yasanın özel amacının

· ekonomide verimlilik artışı sağlamak,

· kamu giderlerinde azalma sağlamak

olduğu ortaya konulmuştur. Dolayısıyla, bu yasaya dayanılarak yapılacak idari işlemlerin "amaç" yönünden hukuka uygun olması, genel kamu yararı amacının özel görünümü halini alan bu iki amacın varlığının ortaya konulması ile sağlanabilecektir.

PETKİM, verimlilik esasına dayalı olarak faaliyet yürüten bir kamu şirketi olarak, bütün giderlerini (yatırım/personel gibi ) kendi bütçesinden karşılayarak, kamuya yük olmak bir yana, ödediği vergi/fonlar ( 2002 yılında 12.4 trilyon lira) ve ulusal ekonomiye sağladığı katkı ( 254 trilyon lira) ile ciddi krizler yaşayan ülke ekonomisini ayakta tutma işlevini üstlenmiştir.

1980'li yıllardan bu yana bayraklaştırılan özelleştirme baskısına, siyasi iktidarların engelleyici/yönlendirici müdahalelerine karşın ülke ihtiyacının karşılanması için ciddi bir çaba gösteren PETKİM, verimlilik açısından da en üst noktalardadır. KKO (kapasite kullanım oranı) bazı tesis/ürünlerde % 100'ü aşmaktadır. (Petrol-İş kitapçığı, sf.29)

PETKİM'in faaliyette bulunduğu petrokimya alanında verimlilik ve ulusal yararı sağlamanın yolu, bugünkü koşullarda, % 66 oranındaki ithalatı (bunun parasal karşılığı 1 milyar dolar civarındadır.) azaltarak ülke kaynaklarının dışarıya transferini engellemek için 1990'lı yıllarda planlanması yapılamaya başlanan, PETKİM bünyesinde üçüncü petrokimya kompleksinin yapımını hızlandırmaktan geçmektedir.

Dolayısıyla, ortada ne genel kamu yararı amacını ne de yasada belirtilen iki özel amacı karşılayacak bir gerekçe/amaç mevcuttur. Bu nedenle, yönetim yetkisi sağlayan çoğunluk kamu hisselerinin blok olarak satılmasını hedefleyen dava konusu idare karar ve ilanı amaç yönünden hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.

2.Anayasanın 47.Maddesi Hükmü Doğrultusunda Amaç Yönünden Hukuka Aykırılık

Anayasamızın 47.maddesinde,

Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir. Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarz ve usulleri kanunla düzenlenir.

Devletin, kamu iktisadı teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerini mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullere kanunla gösterilir...

Hükmü bulunmaktadır. Bu hükme ilişkin Anayasa Mahkemesi içtihatlarında da vurgulandığı gibi, özel mülkiyet için Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerlidir ve özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda da gösterilmesi gerekir.

Dolayısıyla, devletleştirme işlemi sırasında temel olan "gerçek değer"in özelleştirme işleminde de temel olması, öncesinde, mülkiyetin devri için Anayasa ve yasalar ile getirilen koşulların mutlak surette aranması gerekmektedir.

Anayasanın 47.maddesi hükmü doğrultusunda devletleştirme işlemleri için düzenlenen 3082 sayılı "kamu yararının zorunlu kılığı hallerde kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin devletleştirilmesi usul ve esasları hakkında kanun"un 2.maddesine, devletleştirme şartları olarak,

· devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi.

· bu hizmet veya üretimin kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkanının bulunmaması,

· hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi

sayılmıştır. Özel mülkiyetin devletleştirilmesi için bu denli ağır ve önemli koşulların varlığı aranmakta, ötesinde, işlemin gerçek değer üzerinden yapılması istenilmekte, belirlenen değer özel mülkiyet sahibi tarafından beğenilmediği takdirde bedel arttırma davası açma hakkı tanınmaktadır.

Özel mülkiyet konusunda gösterilen özenin kamu mülkiyeti için gösterildiği söylenemese de, nasıl bir devletleştirme işleminde sayılı koşulların varlığı titizlikle denetlenecekse, özelleştirme için de 4046 sayılı yasada belirtilen kamu giderini azaltma ve ekonomide verimlilik artışı sağlama amaçlarının varolup olmadığını sıkı bir şekilde denetlenmesi gerekmektedir.

PETKİM, inşaat, otomobil,tekstil, tarım ve plastik sektörüne kadar geniş bir yelpazede girdi olarak kullanılan termoplastiklerin tek ulusal üretici konumu ile pazarda % 34 paya sahip olup, bu gücünü kamu yararı doğrultusunda kullanmaktadır. Üretim arzından fiyatların belirlenmesine kadar toplumsal faydayı gözeten, yurt için tüketime yönelik üretim yapan 2000 kadar küçük ölçekli plastik firmasının % 95 oranında hammaddesini, ayrımsız bir şekilde karışlayan PETKİM,her haliyle verimlilik ile kamusal faydayı başarı ile bünyesinde birleştirmiş bir şirkettir.

Özel bir şirket olması halinde, çok rahat bir şekilde 3082 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde devletleştirilebilecek yapıdaki PETKİM'in 4046 sayılı yasa çerçevesinde özelleştirilebilmesi mümkün değildir. Aksi düşünce, kamu mülkiyeti ile özel mülkiyet arasında, özel mülkiyet lehine bir ayrımcılık anlamına gelecek, bu da, her şeyden önce, T.C. Anayasası'nın "sosyal hukuk devleti" olduğunu ortaya koyan 2.maddesine aykırılık oluşturacaktır.

İdare adına yapılan sayısız açıklamada, 4046 sayılı yasadaki bu koşullar gözardı edilerek, adeta, PETKİM'in, "satılmak için" satılmaya çalışıldığı vurgulanmaktadır. Birtakım uluslar arası kuruluşlara verilen " sözler" gerekçe gösterilerek, bu yönde bütçeye konan hedefler ileri sürülerek, özelleştirmenin daha rahat yapılabilmesi için " eşik" olduğu belirtilerek ve HUKUK tamamıyla bir kenara itilerek Türkiye'nin tek petrokimya şirketi satılmak istenilmektedir ki tüm bu hususlar açık bir şekilde yasanın ortaya koyduğu amaçlar ve kamu yararının değil başka bir niyetin olduğunu ortaya koymaktadır.

3. İdare İhaleye Gölge Düşürmüş ve Gerçek Değerin Altında Bir Satış Bedelini Ortaya Koymuştur

Davalı ÖİB Başkanı Metin Kılcı 2.9.2003 tarihinde " Milliyet " gazetesine verdiği demeçte,

...kararımızı etkileyecek olan unsur Petkim için idaremiz tarafından belirlenen değer tesbit rakamıdır. İlk ihalede ortaya çıkan fiyat ( 605 milyon dolar) iyi bir rakamdı. Değer tesbit rakamına yaklaşıldığı için bu teklif ÖYK onayına sunuldu....

özelleştirmenin hedef olan kısmı 2003 bütçesine yazılan, Hazineye transfer edilecek rakamdır. Bu da 700 milyon dolar. Hedef rakamın bu olması gerekir. Bizim beklentimiz 700 milyon doları aşacağımız yönünde. Petkim ihalesi olsaydı bu hedef tamamdı.

Demiştir.Yani, idare olarak bu ihaleden hangi rakamın çıkmasını istediklerini/beklediklerini açık bir şekilde beyan etmiştir. PETKİM'in 2002 yılı cirosu 962 trilyon liradır ve telaffuz edilen 605 milyon dolar, bir yıllık ciro bile etmemektedir. PETKİM'in gerçek değerinin oldukça altında olan bu tutar, idare tarafından seve seve kabul edilecektir. Peki, bu beyan ihalenin, en azından, gerçek değere yakın bir satış üzerinden gerçekleşmesini engelleyecek midir.?

En basit bir mantıkla, satıcının kabul etmeye hazır olduğu tutar bilindiğinde, alıcıların daha düşük bir rakam üzerinden satımı gerçekleştirmeye çalışacakları açıktır. 4046 sayılı yasanın " yasalar ve cezai hükümler " başlıklı 7.maddesinde,

md.7....özelleştirme idaresi personeli ile özelleştirme yüksek kurulu başkan ve üyeleri görevleri dolayısıyla bu kuruluşların hesap ve işlemleri ile işletmelerine ilişkin öğrendikleri,henüz kamuya açıklanmamış bilgileri açıklayamazlar. Bu bilgileri kendilerine veya üçüncü kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanarak, sermaye piyasalarında işlem yapanlar arasındaki fırsat eşitliğini bozacak şekilde mameleki yarar sağlamalarına yönelik olarak... yapamazlar..

hüküm bulunmaktadır. ÖİB başkanı, bu açıklamasıyla, PETKİM'in değerini, aleni bir şekilde açıklamış olmaktadır. Bu 7.maddenin çiğnenmesi ve ihaleye gölge düşürülmesi anlamına gelmektedir.

Bu açıklama, ihaleye gölge düşürmenin ötesinde, PETKİM'in "hedef tutturmak için" satılmaya çalışıldığının da göstergesi değil midir.?

Aynı kişi, Kılcı, aynı demecinde, özelleştirilmesi planlanan TEKEL ile ilgili , " tekel için tesbit ettiğiniz değer(fiyat) takribi olarak ne kadar" sorusuna,

Bu değeri söylemem. Uykumda sayıklarım diye korkup aklımdan bile geçirmiyorum. Ama kimsenin kuşkusu olmasın TEKEL'i değerinden satacağız. Eğer gelen teklifler değerinin altında kalırsa TEKEL'i kesinlikle satmayacağız.

Demiştir. Bir yanda PETKİM'i kaça satacağını açık ederken, diğer yanda bir başka kuruluşun değerini uykusunda sayıklamaktan bile korkması çelişki değil de nedir.? TEKEL değerinin altında kesinlikle satılmayacakken, PETKİM'in açık edilen bedelin bile altında satılacak olmasındaki çelişki nasıl açıklanacaktır. ?

4.Dava Konusu İşlem Yasal Gereklilikler Yerine Getirilmeden Tesis Edilmiştir

İlanda da belirtildiği üzere, Petkim'in çoğunluk hissesinin satışı 4046 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde yapılmaktadır. Yöntem olarak, hisselerin blok olarak satışı kabul edilmiş, ayrıca, İdarenin ( ÖİB) ihaleyi yapıp yapmamakta, dilediğine yapmakta serbest olduğu ilan metninde belirtilmiştir.

4046 sayılı yasaya dayalı olarak yapılan ihalelerde,sunulan tekliflerin birkaç açıdan değerlendirilmeye tabi tutulması, kamu yararı ve kamu varlıklarını koruma düşüncesinin zorunlu sonucudur. Bu ölçütleri,

· fiyat

· yatırım, üretim ve istihdama ilişkin taahhütler

· ihaleye katılan şirketlerin genel durumu

olarak belirlemek mümkündür. Özelleştirme ihalelerin konusu, toplumun ortak değeri olan kamusal varlıkların özel kişilere devri olduğundan, bu ölçütlerin birarada değerlendirilmesi zorunluluğu açıktır.

Yatırımlar

Özelleştirmenin, ileri sürülen temel gerekçelerinden birisi, kaynak yetersizliği nedeniyle kamu kurumlarının ihtiyaç duyulan kapasite arttırıcı ve/veya yenileme yatırımlarını zamanında ve gerekli ölçüde yerine getirememesidir. Bu nedenle, ihalelerde, özelleştirilmesi öngörülen kamu kuruluşu ile ilgili yatırım taahhütlerini, süren yatırımlarının durumunu ve yatırım sürelerinin dikkate alınması gerekmektedir.

Şirketin Durumu

Yatırımlar ile ilgili değerlendirme yanında, önemli bir diğer nokta teklif veren şirket/grubun durumudur. Teklif veren şirketin,

· Mevcut ve gelecekteki mali yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için uygun ve yeterli finansal yapıya ve güce sahip olup olmadığı,

· İş tecrübesi, başarıları, özelleştirilecek kuruluşun faaliyette bulunduğu sektör hakkındaki tecrübesi, yönetim deneyimi, teknolojik bilgi seviyesi

· Ticari faaliyetleri ile ilgili kamusal/mali yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği,

· Daha önce yapılan özelleştirme uygulamalarında alıcı veya devralan sıfatıyla taraf olması durumunda, taahhütlerini yerine getirip getirmediği,

Hususları incelenmesi gereken başlıklardır. ( İlhan Baytan, Özelleştirme Hukuki Yapı, Uygulamalar, Sorunlar, Öneriler, Ankara, 1999)

ÖİB, gerek PETKİM il ilgili önceki ihalesinde ( Ocak 2003'de yapılan ilan ile başlayan ihale süreci) gerekse de diğer ihalelerde, tek amaç olarak, mümkün olduğunca çok sayıda kamu şirketinin özel şirketlere satılmasını benimsediğinden, yasa ile varılmak istenilen amacın varlığını ortaya koyacak " değerlendirme ölçütlerini" çoğu kez dikkate almamış, bu konuda ciddi bir hazırlık bile yapmamıştır.

Ocak 2003'deki ilan üzerine başlayan PETKİM ihale sürecinde, son noktaya gelen iki şirketin durumu bunun en açık göstergesidir. Bir yanda, sektöre ilişkin "cahilliklerini " kamuoyuna yaptıkları açıklamalar ile ortaya koymakta çekince görmeyen, kendi ifadeleri ile " milyar dolarlık " sanko-zorlu holding konsorsiyumu, bir yanda, en azından özelleştirme ile aldıkları kamu şirketlerini usulsüzlük bataklığına çevirmiş "ünlü" ve şu anda aile fertlerinin büyük bir çoğunluğu " firarda" olan Uzan ailesi; idarenin Türkiye'nin tek petrokimya şirketine layık gördüğü şirket/kişiler, bunlar mı böylesi önemli bir sektörde faaliyet yürütecektir.?

İdare, " değerlendirme ölçütleri" açısından hazırlıksızlığını, yukarıda bahsedilen 2.9.2003 günlü başkan demeci ile ortaya koymuştur. ÖİB Başkanı, "ihaleye teklif verebilecekler ile ilgili kriter çalışması yapıyorsunuz. Bu çalışmalar yıl sonuna kadar yetişir mi ? " sorusuna,

Böyle bir çalışmamız var. Ama kriterler Bankacılık Düzenleme ve denetleme Kurumu'nun banka sahipliği kriterleri kadar sert değil. Taahhüdünü yerine getirmeyen, idareyi zarara uğratan, özelleştirmeye sekte uğratmış bazı firmalar var....

Yanıtını vererek, bir yandan,

· özelleştirilmeleri tamamladıktan sonra ihale kriterlerine ilişkin hazırlıkların biteceği müjdesini vermekte, bir yandan da

· kadar da sert olmayacaklarını, önceden önlem almak yerine kamu şirketlerini batırmış şirketlere bir daha ihale vermeme gibi bir amaç taşıdıklarını,

ifade etmektedir. ' Sert' kriterlere sahip BDDK ile 20'ye yakın banka milyarlarca dolar yükle 'devletleştirilmek' zorunda kaldığına göre, 'gevşek' kriterler ile ÖİB sayesinde ne kadar zarara uğrayacağımızı ( ülke ve toplum olarak bu bugüne kadar uğradığımız zararları bir kenara bırakarak) tahmin etmek güç olmasa gerek.

Ülkenin en önemli, belkemiği sayılabilecek kamu şirketleri özelleştirilmeye çalışılmaktadır. ( TÜPRAŞ, PETKİM, TEKEL, TÜRK TELEKOM gibi) ve ÖİB HALA kriterler üzerinde çalışmaktadır. Okullarda öğretilen Aristo mantığına göre, tersi bir davranış, yani, önce kriterlerin

Tamamlanması/oluşturulması, akabinde ihalelerin yapılması beklenir. Diye düşünüyoruz. Aksi düşüncenin doğru olabilmesi için de, bu kamu şirketlerinin alelacele elden çıkarılmasını haklı gösterecek ciddi bir kamu yararı gerekçesi olmalı; biz bulamadık, kanımızca da YOK. Bu nedenle, İşlem HUKUKA AYKIRI.

5.İmtiyazlı Hisse Oluşturulmadan İhaleye Çıkılmasındaki Aykırılık

4046 sayılı yasanın 'ilkeler' başlıklı 2.maddesinde,

md..2, özelleştirme uygulamalarında;

g) stratejik konularda devletin sahip olacağı imtiyazlı hisse oluşturulması,.... ilkeleri esas alınır....

hükmü vardır. Yine aynı yasanın ' stratejik konu ve kuruluşlar ile imtiyazlı hakların belirlenmesi" başlıklı 13.maddesinde de,

m.13: özelleştirme programına alınan kuruluşlarla ilgili olarak;

a) stratejik sayılacak konu ve kuruluşları tesbit etmeye,

b) tekelleşmenin önlenmesi de dahil, ekonomi ve güvenlik ile ilgili olarak milli yararın korunması amacıyla(a) bendi gereğince tesbit edilecek stratejik kuruluşlardaki kamu payının, % 50'nin altına düşmesi durumunda bu kuruluşların yetkili kurullarında alınacak kararlarda söz ve onay hakkı verecek imtiyazlı hisselerin miktarını ve bu paylara dayanarak devletin sahip olacak imtiyazlı hakları belirlemeye, imtiyazlı hisselerin miktarını ve bunlarla ilgili imtiyazla hakları, değiştirmeye, stratejik konu ve kuruluş olarak tesbit edilenleri bu kapsamdan çıkarmaya, Kurul yetkilidir....

Bu düzenlemenin amacının ulusal ekonomi açısından önemli olan özelleştirme işlemlerinde, belirli bir süre ile kamuya söz ve onay hakkı verecek imtiyazlı hisse oluşturulmasını sağlamak olduğu ortadadır.

Doğal tekel konumundaki PETKİM'in özelleştirilmesi ülke açısından son derece önemlidir, şirketin sunduğu hizmetin önemi, vazgeçilmezliği ve tekel nitelikteki yapısı, özelleştirme sonucunda doğal tekelin özel tekele dönüşmesini, şirketin yönetimini ele geçiren özel sermaye grubunun arz/fiyat denetimi sayesinde hakim durumu kötüye kullanabilme olasılığını gündeme getirebilecektir.

Kar güdüsü ile hareket eden özel sermaye için kaçınılmaz olan bu durum ülke yaşamının doğrudan etkileyebilecek sonuçlar doğurabilecektir. Bir özel sermaye grubuna bu sonucu sağlayacak araçların, devletin müdahale alanı olmaksızın sağlanması, Anayasa'nın ihlali suçunu oluşturacaktır.

Bu çerçevede, bu karar/ilanın öncesinde ÖYK tarafından imtiyazlı hisse belirlemesi/tanımlaması yapılması gerekirken yapılmamış oluşu işlemi hukuka aykırı kılmaktadır.

6.Rekabet Mevzuatına Aykırılık

4054 sayılı yasanın ' hakim durumun kötüye kullanılması' başlıklı 6.maddesinde

...bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.

Denilmiş, 'birleşme veya devralma' başlıklı 7.maddesinde de,

Bir veya birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ...birleşmeleri veya.... devralması hukuka aykırı ve yasaktır.

Hükmü getirilmiştir. PETKİM ile ilgili verilen bilgilerde, şirketin Türkiye'nin tek petrokimya şirketi olduğu ve ihtiyacın % 34'ünü karşıladığı(geri kalan bölümün ithalat yoluyla karşılandığı), plastik ürünlerinin önemli bir kısmının alıcılarının 2000 civarındaki küçük ölçekli plastik firmaları olduğu belirtilmiştir.

KOBİ niteliğindeki bu firmaların korunması ( tüketiciler ile aynı şekilde) rekabet mevzuatının amaçlarından birisidir. KOBİ'lerin piyasada varolabilmesinin koşullarından birisi de teşebbüslerin hakim durum oluşturmamaları ve/veya hakim durumlarını kötüye kullanmamalarıdır.

Rekabet mevzuatının amaçlarından birisi bu olmasına karşın, ÖİB, PETKİM'in de bir yönüyle yer aldığı 'petrol' sektöründe faaliyet yürüten Petrol Ofisi A.Ş. (POAŞ)ın özelleştirilmesi işlemi ile ilgili Rekabet Kurumu'na gönderdiği 29.7.1999 tarih ve 3698 sayılı yazıda,

...bilindiği üzere, özelleştirme birleşme ve devralmalara imkan tanıyan bir yöntemdir. Şirketler dünya konjonktüründe rekabet edebilirliklerini korumak ve sürdürmek için ; tecrübelerini, bilgi birikimlerini ve finansal yapılarını birleştirme yoluna gitmektedir. Petrol sektöründe de, sondaj+rafinaj+dağıtım alanında faaliyet gösterin şirketler, zayıf oldukları alanlarda birleşerek rekabet güçlerini arttırmaya çalışmaktadırlar.

....İdaremiz tarafından yapılacak özelleştirmelerde, sektörde mali yapısı güçlü, yeterli bilgi birikimi ve ileri teknolojiye sahip yatırımcılara da devir yapılabilmesi, özelleştirme sonrası başarının en önemli unsurlarından biri olarak görülmektedir. Böyle bir durumda POAŞ'ın özelleştirilmesinde potansiyel alıcıların petrol sektöründe olması, hakim durum yaratacak olsa bile özelleştirme sonrası şirketin başarı şansını ve uluslar arası rekabet edebilirliğini arttıracak önemli faktördür.....

sonuç olarak;.....dikey ve yatay entegrasyonunun önlenmesinden çok, bu birleşmeler sonucunda oluşacak hakim durumun kötüye kullanılmasını önlemeye yönelik gerekli düzenlemelerin hayata geçirilmesinin daha önemli....

denilerek, hakim durum yaratılmasının ARZULANAN bir şey olduğu, petrol ve petrokimya alanındaki özelleştirmelerin PETROL şirketlerinden olmasının beklendiği (yerli petrol şirketi de olmadığına göre yabancı PETROL TEKELLERİNİN olması demek oluyor) ve bu şirketlerin başarısının önemli olduğu ortaya konulmuştur.

Ulusun kaynakları konusunda terazisi/kriteri olmayan ÖİB, mevzubahis olan YABANCI PETROL ŞİRKETLERİ olduğunda, adeta kraldan çok kralcı olarak, bu şirketlerin başarısı için HAKİM DURUMUN YARARLI, olması gereken bir unsur olduğunu ileri sürmektedir. Bu da rekabet mevzuatına aykırı bir işlemi ORTAYA KOYMAKTADIR. Bu nedenle, işlem HUKUKA AYKIRIDIR.

H.Sonuç

Yukarıda yapılan açıklamalar, sunulan bilgi ve belgeler, PETKİM'in yönetim hakkını oluşturan kamu çoğunluk hisselerinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin kara e ilanda kamu yararı bulunmadığı gibi, esasa yönelik diğer eksiklikleri de bünyesinde barındıran bir işlemin söz konusu olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle dava konusu işlemin iptali gerekmektedir.

1.Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında

2577 sayılı yasa gereği, yürütmenin durdurulması için açık hukuka aykırılık ve telafisi mümkün olmayan zarar şartlarının birarada bulunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtilenlerden açık bir şekilde hukuka aykırı bir işlem olduğu, ötesinde, işlemde kamu yararı yerine uluslar arası tekellerin yararının söz konusu olduğu, alelade sakat bir idare işlemi değil, Türkiye'nin geleceğini tehdit eden Anayasa dışı bir eylemin söz konusu olduğu sonucuna ulaşmak mümkündür.

İhale çerçevesinde son teklif verme süresi 18.11.2003'dür. Bu tarihten sonra dava ile ilgili verilecek bir kararın uygulanmama olasılığı mevcuttur. İdare, bir çok kez, fiili imkansızlığı gerekçe göstererek idari yargı kararlarını uygulamamıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6.maddesinde yer alan 'adil yargılanma hakkı' son anayasa değişiklikleri ile Anayasa hükmü haline gelmiştir. Adil yargılanma ilkesi ile hak arama özgürlüğünün birarada anlamı, herkesin, makul bir sürede, uygulanabilir nitelikte kararlar alabilmek için mahkemeye başvuru hakkının olmasıdır.

İhale sonrasında verilecek bir karar, uygulanmama olasılığı nedeniyle, adil yargılanma hakkı ile hak arama özgürlüğünün de ihlali anlamına gelecektir.

Bu nedenle, idarenin savunmasının alınması kararı verilmesi halinde, çok kısa bir savunma süresi verilerek yapılacak inceleme sonucunda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi isteminde bulunma zorunluluğu doğmuştur.

İ.İstem

Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda,

(I) Kamu, ülke ve toplum yararını açık bir şekilde gözardı eden ihale karar ve ilanının duruşmalı olarak yapılacak bir yargılama sonucunda iptaline,

(II) Şartların birarada varlığı gözönüne alınarak, dava konusu işlem hakkında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması kararı verilmesine,

(III) Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,

Karar verilmesini saygıyla müvekkil Sendika adına dilerim.

Davacı Vekili

Avukat Gökhan Candoğan

Ekler:

1- Vekaletname

2- İhale ilanı

3- Kitapçık

4- ÖİB yazısı

Milliyet Gazetesi Örneği